quinta-feira, 30 de janeiro de 2014

TJMS - Direito a pensão por morte extingue com conclusão de curso superior

A 1ª Seção Cível negou o pedido de um fundo de previdência que, ao opor embargos infringentes, postulou pela interrupção do pagamento de pensão por morte a G.M.O.. O embargado tornou-se beneficiário de pensão após a morte de sua mãe, no entanto, ao completar 18 anos de idade teve o benefício cancelado sob o argumento de que havia atingido o limite de idade fixado pela lei que tratava da previdência social dos funcionários públicos do Estado. Em razão das circunstâncias, impetrou Mandado de Segurança no qual defendeu seu direito de continuar a receber a vantagem até completar 24 anos ou concluir o curso superior.

Apesar das alegações, o magistrado da 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos denegou a solicitação, porém a 4ª Câmara Cível, ao julgar o recurso interposto por G.M.O., por maioria, reformou a decisão e concedeu o auxílio.

Da decisão da Câmara, o fundo apresentou embargos infringentes nos quais sustentou que, conforme dispõe o artigo 15 da Lei Estadual 3.150/2005, a perda da qualidade de dependente ocorre quando o filho completa 18 anos. O fundo de previdência ressaltou que na legislação do Regime Geral de Previdência Social não existe previsão de pagamento de pensão por morte quando atingida maioridade e que estabelecer benefício distinto do referido regime geraria desrespeito ao equilíbrio econômico-financeiro atuarial da previdência.

Em desacordo com o defendido no recurso, o Des. Divoncir Schreiner Maran, relator do processo, votou por sua improcedência. “Assim, estando o apelado a cursar nível superior, mostra-se razoável garantir a continuidade do pagamento da pensão por morte, uma vez que assim estar-se-ia dando cumprimento ao que dispõe o art. 205 da CF, e, por analogia, o disposto no art. 35 da Lei 9.250/95, sem que com isso possa incorrer em ofensa a Lei Estadual, já que a extensão do benefício deve-se exclusivamente ao fato de estar cursando ensino superior. Mercê de tais considerações, nego provimento ao recurso”.

quarta-feira, 29 de janeiro de 2014

COMO FAZER PARA ADOTAR?

Brasileiros ou Estrangeiros Residentes no País

Procedimento

A adoção se dá através de um processo judicial perante o juiz com competência na área da infância e juventude. Aqueles que pretendem adotar devem se dirigir ao juiz da comarca onde residem.

Na Cidade do Rio de Janeiro, a adoção deve ser pleiteada perante a 1.ª Vara da Infância e da Juventude, Praça Onze de Junho 403, Praça Onze (esquina da Av. Presidente Vargas com o Sambódromo).

Vislumbram-se duas hipóteses em que se adota: ou a família já convive com a criança ou adolescente que pretende adotar, visando legitimar um sentimento filial já existente, ou a família está a procura de uma criança para que venha a adotar.

Na primeira hipótese, devem os interessados ajuizar o pedido de adoção através de advogado ou defensor público, admitindo a Lei n.º 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) que o pedido seja formulado diretamente em cartório em petição assinada pelos requerentes, quando os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos do pátrio poder ou houverem aderido expressamente ao pedido. Como dito anteriormente, muitas vezes se cumula, no mesmo processo, o pedido de adoção com o de destituição do pátrio poder dos pais biológicos, neste caso devendo-se comprovar que eles não zelaram pelos direitos da criança ou adolescente envolvido, de acordo com a lei. Neste caso, os pais biológicos são citados para, querendo, contestarem o pedido, julgando o juiz ao final de acordo com o interesse superior da criança e do adolescente.

Na segunda hipótese, os interessados devem requerer sua inscrição no cadastro do juízo de pessoas interessadas em adotar. A partir daí instaura-se um procedimento no qual serão ouvidos pela equipe técnica do juízo (assistentes sociais e/ou psicólogos) e, antes da decisão que deferir a inscrição, o Ministério Público dará seu parecer. Na Comarca do Rio de Janeiro, o interessado deverá procurar a Divisão de Serviço Social - DSS da 1.ª Vara da Infância e da Juventude (2.ª à 6.ª feira, das 09 às 16 horas) para ser orientado sobre os procedimentos de habilitação para adoção. O mesmo será incluído em grupos de habilitação para adoção, cujas vagas serão preenchidas de acordo com a ordem de ajuizamento do pedido de habilitação, respeitados os critérios estabelecidos na Portaria nº 07/2004. Os grupos de habilitação para adoção possuem duração prevista de 60 dias e visam auxiliar os interessados em adotar. Habilitados e inscritos no cadastro, os interessados recebem um certificado com validade de 2 anos e com o qual podem se apresentar às instituições de abrigo ou simplesmente aguardar a indicação de uma criança pela própria DSS. O tempo de espera é bastante variável e está diretamente relacionado ao perfil da criança desejada. São documentos exigidos para o pedido de habilitação:

carteira de identidade do(s) requerente(s) e CPF; 

certidão de casamento ou de nascimento do(s) requerente(s) se for o caso; 

comprovante de residência do(s) requerente(s); 

comprovante de renda do(s) requerente(s); 

atestado de sanidade física e mental do(s) requerente(s); 

declaração de idoneidade moral do(s) requerente(s) - apresentado por duas pessoas sem relação de parentesco com o(s) requerente(s). 

Os processos de Habilitação para Adoção oriundos de outras comarcas deverão vir instruídos com os respectivos estudos psicosociais e cópia do Certificado de Habilitação para Adoção. 

Salienta-se, uma vez mais, que todo o procedimento é isento de custas.


Estrangeiros Residentes no Exterior

Procedimentos

A adoção por estrangeiro residente no exterior é considerada pela lei medida excepcional, sendo possível, portanto, somente quando a criança ou adolescente não for pretendido por pessoa residente no País. 

Diferencia-se do processo de adoção formulado por nacional quanto ao estágio de convivência, que necessariamente será cumprido em território nacional por no mínimo quinze dias quando criança até dois anos de idade e por no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.

O processo de adoção, que tramitará perante o Juiz da Infância e da Juventude da comarca onde se encontra a criança ou o adolescente, é precedido de um procedimento de habilitação perante a Comissão Estadual Judiciária de Adoção - CEJA, observando as regras estabelecidas em seu Regimento Interno e na Convenção de Haia.

segunda-feira, 27 de janeiro de 2014

TJSP - ATRASO E DESVIO EM PERCURSO RODOVIÁRIO GERA INDENIZAÇÃO

A 13ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou empresa de transportes a indenizar passageiro por atraso e desvio em percurso rodoviário. A decisão foi proferida na última segunda-feira (20).

Consta dos autos que o autor comprou bilhete para o trecho entre Presidente Prudente e Campinas, com horário de saída previsto para 23h55. Após duas horas e meia de atraso, ele embarcou, mas o ônibus o levou diretamente a São Paulo. Ele só chegou ao seu destino 15 horas depois da partida.

Condenada a pagar R$ 2 mil a título de danos morais, a empresa apelou, pedindo a diminuição do valor arbitrado. O passageiro, que pleiteava o aumento da indenização, também recorreu.

Para o relator do recurso, desembargador Cauduro Padin, a empresa não prestou o serviço de forma adequada e deve responder pelos danos causados. “Tendo em vista a condição do autor, a gravidade do evento, o grau de culpa e o porte da ré, considerando-se ainda, os critérios de prudência e razoabilidade e o poder repressivo e formador, o valor da indenização foi bem fixado, não merecendo reforma”, afirmou, negando provimento aos recursos.

Os desembargadores Heraldo de Oliveira e Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca participaram do julgamento, que ocorreu por votação unânime.

DANOS MORAIS EM ERRO DE DIAGNÓSTICO.

Alguma vez já escutamos de algum conhecido ou, deparamos nos noticiários histórias envolvendo erro de diagnóstico. Já houve casos de falso positivo em exames de gravidez ao qual a mulher ou o casal comemoram o resultado e quando na realização do primeiro exame pré natal constatam a inexistência da gestação. Mais grave ainda é quando a pessoa é erroneamente diagnosticada com Câncer ou até mesmo HIV ao qual seu psicológico fica abalado. Mas neste caso quem responderá por tudo isso? É certo que o erro do diagnóstico é culpa do Laboratório responsável resultado da negligencia de seus funcionários ou de quem seja responsável pelo zelo dos materiais coletados. 

 Se comprovado que a conduta do funcionário gerou no erro de Diagnóstico ao qual resultou em danos para o paciente, é certo que a Ação indenizatória será cabível. Citamos como exemplo: "Uma paciente que ao realizar um exame de Sangue, constata no resultado que a mesma é portadora de HIV, este resultado causou a ela muito sofrimento, transtornos e ainda influenciou em seus relacionamentos pessoais.Porém, após realizar o exame pela segunda vez fica constatado que esta paciente nunca foi portadora de HIV ficando devidamente comprovado o erro no resultado anterior."  Diante deste fato fica devidamente comprovada a existência dos três requisitos que caracterizam os Danos Morais. São eles:  conduta humana, nexo de causalidade, danos e prejuízos. 

sexta-feira, 24 de janeiro de 2014

FGTS - MAIS UMA SENTENÇA FAVORÁVEL.

Processo nº : 3279-88.2013.4.01.3810
Autores       : JOSÉ MARIA RIBEIRO
Réu            : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

Vistos, etc.

Trata-se de ação condenatória visando à alteração do índice de correção monetária das contas do FGTS 
da(s)  parte(s)  autora(s),  para  que  seja  substituída  a  TR  pelo  INPC  ou  outro  índice  de  preços  escolhido  pelo magistrado,  desde  janeiro/1999  e  daí  em  diante  até final  levantamento  dos  saldos  nas  hipóteses  legais,  com incidência de correção e juros legais sobre os valores atrasados, requerendo também que seja antecipada a tutela para que a partir do ajuizamento os valores já sejam corrigidos pelo índice de preços escolhido. Informa(m)  que  a  correção  monetária  do  FGTS  é  regida  pelo  art.  13  da  lei  8.036/90  que  determina  a aplicação  dos  mesmos  índices  aplicáveis  à  poupança,  que  esta  a  partir  de  fevereiro/1991  passou  a  ter  sua correção determinada pela taxa referencial – TR – nos termos da lei 8.177/91, art. 12, que também determinou aplicar-se ao FGTS a TR do primeiro dia do mês a que se referir (art. 17). 

Alega(m) que o art. 1º da lei 8.177/91 determinou que a metodologia de cálculo da TR deveria observar 
normatização  a  ser  fixada  pelo  CMN  e  calculada  pelo  BACEN  levando  em  consideração  a  média  da remuneração  mensal  dos  depósitos  a  prazo  fixo  captados  pelas  instituições  financeiras  ou  da  remuneração mensal dos títulos públicos, o que desde então foi feito e continua até o presente. 

No presente, o cálculo da TR está determinado pela Resolução CMN 3354/2007 e que, a partir de 1999, 
com  a  alteração  do  regime  cambial,  a  regulamentação  do  CMN  fez  com  que  a  TR  passasse  a  se  distanciar sobremodo  dos  índices  de  inflação,  ficando  muito  aquém  da  recomposição  monetária  pretendida  na  lei, conforme  dados  coligidos  no  processo,  estando  há  muitos  anos  próxima  ou  igual  a  0%  ao  mês,  enquanto  a inflação teima em se manter em níveis ainda elevados, resultando em perdas severas à(s) parte(s) autora(s), uma vez que a remuneração total – mesmo considerando a taxa de juros remuneratórios de 3% prevista em lei – está aquém da inflação há muitos anos. 

Salienta(m)  que  em  recente  julgamento  acerca  dos  precatórios,  da  EC  62/2009,  o  E.  STF  considerou inconstitucionais partes das alterações da EC 62/09  e a lei 11.960/09 que determinava também a aplicação do índice  de  remuneração  básica  da  poupança  (TR)  como correção  monetária  dos  precatórios  e  RPVs,  pois entendeu  que  essa  remuneração  básica  não  tem  natureza  de  correção  monetária,  não  preservando  o  valor  das dívidas  fiscais,  mantendo,  nesse  aspecto,  remansosa  jurisprudência  que  remonta  ao  julgamento  da  ADIN  493-0/DF,  que  considera  inconstitucional  a  utilização  do  índice  de  remuneração  básico  da  poupança  (TR)  como índice de correção dos efeitos inflacionários sobre a moeda. 

Requer(em) a aplicação do INPC ou outro índice ou que se determine uma nova metodologia de cálculo 
da TR como correção monetária do FGTS, decretando-se a nulidade ou revogando-se o art. 13 da lei 8036/90 e a Resolução CMN 3354/2007.  Pede(m) a justiça gratuita. Regularmente  citada,  a  CEF  apresenta  contestação  na  qual  alega  ilegitimidade  passiva,  eis  que  a formulação   da   TR   está   afeta   ao   BACEN/CMN,   cumprindo   à   CEF   unicamente   obedecer   às   normas regulamentares estabelecidas por essas entidades e requer o litisconsórcio passivo da UNIÃO e do BACEN. 

No mérito, alega que a TR é legal, prevista no art. 1º da lei 8.177/91 e no art. 13 da lei 8.036/90, seja 
para remunerar as contas vinculadas como também para atualizar os débitos do empregador para com o FGTS, conforme Súmula STJ 459. 

Observa  que  a  opção  do  legislador  por  estabelecer  a  TR  como  índice  de  remuneração  básica  da 
poupança,  por  meio  da  lei  8.177/91,  foi  reafirmada quando  se  negou  aprovação  a  projeto  de  lei  oriundo do Senado  (PLS  193/2008),  tendo  em  vista  que  a  TR  assegura  modicidade  aos  financiamentos  habitacionais  e a reintrodução  de  índice  de  preços  nos  contratos  e  remunerações  do  sistema  financeiro  teve  efeitos  danosos durante a hiperinflação e que a TR foi estabelecida visando à desindexação da economia. 

Alega que o redutor da TR é calculado conforme delegação estabelecida na lei e que a adoção de outro 
índice  iria  impactar  o  sistema  habitacional,  pois  o  FGTS  é  seu  principal  financiador,  com  prejuízos  à coletividade, aos trabalhadores e aos cofres públicos, requerendo a cabal improcedência dos pedidos veiculados. Trata-se de matéria de direito, cabível o julgamento antecipado (art. 330, CPC). É o relatório. Decido. 

II – FUNDAMENTOS 

A preliminar da CEF não merece prosperar. Como agente operador e único depositário do FGTS (art. 
4º da lei 8036/90), está legitimada para todas as ações em que se discutem matérias atinentes ao fundo, sua remuneração,  hipóteses  de  levantamento  e  demais  litígios  entre  os  beneficiários  e  o  FGTS,  o  que  já  foi sumulado no verbete nº 249 da súmula do C. STJ.  

Não têm a UNIÃO nem o  BACEN legitimidade para figurarem ao lado da CEF nessas ações, pois, 
ainda  que  sejam  os  agentes  normativos  do  FGTS,  a  inconstitucionalidade/nulidade  das  normas  citadas  (leis 8.036/90  e  8.177/91  e  resoluções  do  CMN/BACEN)  foi veiculada  apenas  como  fundamento  jurídico incidenter tantum e não como pedido principal. O pedido principal é a recomposição das contas vinculadas, geridas e operadas pela CEF, única legitimada, portanto, para este processo. 
Quanto ao mérito, há parcial procedência nos pedidos. 

O  FGTS:  natureza  jurídica  de  pecúlio  constitucional  obrigatório,  não 
portável e de longo prazo O  FGTS  foi  criado  pela  lei  5.107,  de  13/09/1966,  com  objetivo  de  facultar  ao  trabalhador  a  opção por  formar  um  patrimônio  com  contribuições  mensais do  empregador,  em  substituição  às  regras  de estabilidade  no  emprego  previstas  nos  capítulos  V  e  VII  do  Titulo  IV  da  CLT.  Trazia  duas  vantagens principais: 

 1)  não  exigia  o  prazo  mínimo  de  permanência  no  emprego  para  a  estabilidade  (10  anos,  pela 
CLT);

 2)  permitia  uma  indenização  proporcional  ao  tempo  de  serviço  quase  sempre  superior  a  uma remuneração  por  ano  trabalhado  (parâmetro  então  utilizado),  uma  vez  que  a  alíquota  de  8%  sobre  as  12 remunerações mensais de um ano (mais o 13º) e a taxa de juros remuneratória de 3% ao ano superam – no decorrer de 12 meses – o valor de uma remuneração mensal. Para os empregadores, tinha a vantagem de permitir a livre dispensa dos trabalhadores, independente de justa causa ou do tempo de serviço, e a possibilidade de irem paulatinamente formando o fundo devido na dispensa  com  módicas  contribuições  mensais  de  8%  sobre  a  remuneração,  ao  invés  de  terem  que desembolsar  o  valor  total  da  indenização  trabalhista  no  momento  da  dispensa.  Para  o  Governo,  significou uma das muitas medidas que geraram a poupança que financiou o chamado “Milagre Econômico Brasileiro” do  final  dos  anos  60  e  anos  70,  quando,  com  forte  presença  estatal  e  investimentos  em  infraestrutura  e 
habitação, o País cresceu a taxas “chinesas” de até 14% ao ano, durante mais de uma década. 
Desde  a  primeira  legislação,  houve  a  preocupação  de  assegurar  às  contas  vinculadas  a  correção 
monetária,  o  que  se  vê  já  no  art.  3º  da  lei  5.107/66,  fato  incomum  na  época  –  quando  ainda  não  havia generalização  da  correção  monetária,  como  ocorreu  nas  décadas  seguintes.  Isso  se  deve  ao  fato  de  que  o FGTS foi criado para ser um fundo de longo prazo, cujos saques eram limitados a poucas hipóteses, pelo que a recomposição das perdas inflacionárias tornava-se imperativa, pois os beneficiários poderiam demorar anos ou  décadas  até  poderem  sacar  seus  recursos  e,  se  não  houvesse  recomposição  das  perdas  inflacionárias, os valores depositados poderiam se tornar exíguos. 
Nessa época, portanto, o FGTS tinha tríplice função:

 1) pecúlio opcional do empregado formado por contribuições do empregador;

2) seguro-desemprego substitutivo da estabilidade prevista na CLT, titulo IV, capítulos V e VII; e

 3) indenização pela despedida arbitrária. 

A  partir  da  CR/88  houve  uma  alteração  substancial  no  FGTS.  O  art.  7º  e  seus  incisos  I,  II  e  III,  da CR/88, estabeleceram como direitos independentes do trabalhador: a indenização por despedida arbitrária (I), o  seguro-desemprego  público,  de  natureza  previdenciária  (II)  e  o  fundo  de  garantia  do  tempo  de  serviço obrigatório (III). 

Dessa  forma,  a  partir  da  CR/88  –  regulamentada  pela  lei  8.036/90  –  o  FGTS  perdeu  as  funções  de “seguro-desemprego”  e  de “indenização  pela  despedida  sem  justa  causa”,  assumidas, respectivamente,  pelo atual  “seguro-desemprego”  (Lei  7.988/90  e  alterações)  e  pela  multa  do  art.  10  do  ADCT-CR/88  (com  as alterações  da  legislação  complementar).  Manteve  sua  função  de  pecúlio  do  trabalhador  formado  por contribuições do empregador, porém não mais facultativo: o FGTS se tornou um pecúlio obrigatório. Não há mais opção: todos os empregados são beneficiários e filiados obrigatórios do FGTS. 

Além de ser um pecúlio obrigatório cujas hipóteses de levantamento são bastante restritas e quase 
sempre vinculadas à extinção do contrato de trabalho ou aquisição/financiamento da casa própria (art. 20 da lei  8.036/90),  o  FGTS  tem  uma  importante  distinção em  relação  a  outros  pecúlios  privados  e  poupanças /aplicações realizadas no mercado financeiro: o FGTS NÃO TEM PORTABILIDADE. 
Ao contrário de outras opções postas à disposição de empregados e patrões para formar pecúlios ou 
poupanças,  como  os  fundos  de  previdência  privada  ou  as  aplicações  em  caderneta  de  poupança,  fundos  de investimento,  títulos  públicos  ou  privados,  o  titular  do  FGTS  não  tem  possibilidade  de  transferir  seus recursos para aplicações mais rentáveis, mais bem geridas ou mais seguras. Ainda que sua remuneração seja muito  insatisfatória  ou  que  o  titular  da  conta do  FGTS  discorde  das políticas  de  gestão  do fundo ou  que se atemorize quanto a sua solidez, não há o que fazer, o titular do FGTS não pode transferir ou sacar seus recursos e aplicá-los em outra modalidade disponível de poupança ou previdência

Essas    três    características    – obrigatoriedade,    ausência    de    portabilidade    e    prazo 
longo/indeterminado  –  que  têm  base  constitucional  e  legal,  tornam  ainda  mais  importante  a  questão  da recomposição do seu valor vis a vis os efeitos corrosivos da inflação sobre a moeda na qual os depósitos são realizados: o saldo do FGTS, enquanto pecúlio obrigatório, não portável, por prazo indeterminado e previsto constitucionalmente,  é  uma  obrigação  de  valor  devida  pela  instituição  operadora  ao  trabalhador  titular  da conta vinculada, protegida constitucional e legalmente dos efeitos inflacionários sobre a moeda. 

Saliente-se que o art. 13 da lei 8.036/90, expressamente, se adéqua a esse entendimento, uma vez que 
afirma  a  necessidade  de  “correção  monetária”  sobre os  depósitos  efetuados  no  FGTS  –  reproduzindo expressão utilizada em todas as leis que regularam o FGTS desde a Lei 5.107/1966.  Na época de sua edição (1990), seguindo também a legislação precedente, o art. 13 da lei 8.036/90 vinculou a correção monetária à  atualização  monetária  das  cadernetas  de  poupança,  que  na  época  eram  corrigidas  por  índices  de preço, circunstância que se alteraria a partir da edição da lei 8.177/1991. 

A   caderneta   de   poupança   a   partir   de   1991   e   a   TR:   a necessária desindexação  da  economia  e  a  desvinculação  da  inflação  passada  e  futura  em razão da portabilidade e facultatividade da caderneta A  lei  8.177/91  –  uma  das  medidas  do  chamado  “Plano Collor  II”  –  promoveu  diversas  medidas  de desindexação  da  economia  que  foram  mantidas  e  aperfeiçoadas  no  “Plano  Real”,  dentre  as  quais  a substituição da ubíqua correção monetária das cadernetas de poupança por uma remuneração básica não mais atrelada à inflação passada, mas, inicialmente, à previsão feita pelo mercado financeiro de inflação futura: a taxa referencial ou TR. 

Como  estabelecido  no  art. 1º  da  lei  8.177/91,  o  cálculo  da  taxa referencial  de  cada  dia  seria  feito  a partir da média das remunerações mensais dos títulos públicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia.  

A  razão  econômica  por  trás  dessa  metodologia  é  muito  simples:  as  taxas  mensais  de  remuneração 
dos  títulos  no  mercado  financeiro  em  determinada  data,  em  condições  normais,  representam  a  previsão consensualmente feita pelo mercado financeiro da inflação para aquele período (inflação futura) acrescida de uma taxa real de juros também para o mesmo período. A taxa real de juros (isto é, a parte da remuneração da aplicação financeira que supera a inflação no mesmo período), normalmente, tem certa estabilidade durante grandes períodos e, basicamente, é controlada pelo BACEN e por sua política monetária. Portanto, bastaria que a metodologia de cálculo da taxa referencial se adequasse às previsões de taxa real de juros médias em cada período para que o valor da TR se aproximasse da previsão de inflação futura do mercado financeiro. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação, no lugar da inflação passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de poupança (principal ativo financeiro na época) dos índices de inflação passada. 

Nessa época havia ainda duas outras particularidades do mercado financeiro que tornavam o cálculo 
da TR mais fácil e mais próximo dessa previsão teórica: 1) o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras  tinha  como  base  de  cálculo  apenas  o  “rendimento  real”,  isto  é,  acima  da  inflação,  e  diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar  o  “rendimento  real”;  2)  o  rendimento  real  líquido  (isto  é,  descontado  do  IR)  das  aplicações  era bem superior a 0,5% ao mês, que sempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança. 

Essas  duas  particularidades  permitiam  que  o  cálculo  da  TR  fosse  feito  de  forma  bem  simples.  Se 
considerarmos  “RB”  o  rendimento  bruto  médio  dos  títulos,  “IF”  a  inflação  futura  prevista  pelo  mercado e “JR”  os  juros  reais  mensais  médios,  teríamos:  (1  + RB)  =  (1  +  IF)  x  (1  +  JR).  Para  saber  a  previsão  de inflação futura (IF), teríamos (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).  

A metodologia inicial do Banco Central para cálculo da TR era bem simples: bastava estimar a taxa 
de juros reais na economia por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ 
(1 + JR), onde RB era a média da remuneração bruta mensal da amostra de títulos públicos e privados.  
A  partir  de  1995,  com  a  primeira  edição  da  MP  2.074-73  (MP  1.053,  de  30/06/1995),  que  viria  se tornar a lei 10.192/2001, foi criada a TBF – taxa básica financeira – definida como a média de remuneração bruta mensal da amostra de títulos do mercado financeiro e o cálculo da TR passou a se vincular à TBF pela fórmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo alterado pelas resoluções do CMN para se adequar às previsões de juros reais. 

A  partir  de  1996  (lei  8.981/95),  o  imposto  de  renda  sobre  as  aplicações  financeiras  passou  a  ser 
calculado  não  mais  sobre  a  remuneração  real  (descontada  a  inflação),  mas  sobre  a  remuneração  total  das aplicações, abandonando-se paulatinamente a utilização da UFIR como indexador no âmbito fiscal, e, com a estabilização promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais começaram a ceder. 

Esses dois fatores fizeram com que o cálculo da TR tivesse que se modificar, pois não havia mais a 
garantia de que o rendimento líquido das aplicações financeiras fosse sempre superar a previsão de inflação 
futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao mês. Com efeito, é possível demonstrar que, com a cobrança do IR sobre o total da remuneração da aplicação financeira, quanto maior a inflação e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda – e, portanto, menor a taxa de juros reais líquida do período.A taxa de juros reais líquida poderia cair abaixo dos juros da poupança. 

Na hipótese de a taxa de juros reais líquida das aplicações financeiras ficar abaixo da taxa de juros da 
poupança, haveria uma migração em massa dos investidores dos títulos públicos e privados para a caderneta de poupança, provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dívida pública. Fazia-se necessário adequar o cálculo da TR de modo que a remuneração total da poupança (TR + 0,5%  ao mês) não superasse a remuneração líquida média dos títulos públicos e privados. 

Inicialmente,  com  a  Resolução  CMN  2.387/97,  o  fator  (1+ JR)  foi  substituído  simplesmente  pelo 
fator R, vinculado à própria TBF por um cálculo um pouco mais complexo e utilizando dois parâmetros, “a” 
e “b” determinados no normativo. 

  A partir da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou a se vincular à TBF e à taxa de 
juros da poupança pela fórmula R = a + b x TBF, onde “a” sempre foi 1,005 (fator referente à taxa de juros 
mensais  da  poupança)  e  “b”  foi  sendo  alterado  à  medida  que  as  taxas  de  juros  brutas  caíam  ao  longo  do tempo. A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3º da Res. 2.604/99). 

O fator “b”, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido até que, na redação atual da Resolução 
3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator “b” tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN. 
Com  tal  metodologia,  o  cálculo  da TR  se  desvinculou  de  seus  objetivos  iniciais  (indicar  a  previsão 
do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras. 

Vê-se que há uma queda contínua dos índices mensais da SELIC e da TR, com a TR tendendo a zero 
e alcançando esse valor nulo em 2012, enquanto o IPCA tem inicialmente um movimento de queda (que se 
percebe no polinômio de aproximação, pois os índices mensais são muito irregulares) até chegar próximo à 
média de 0,45% ao mês por volta de 2006, mantendo-se nesse nível médio desde então. 

Olhando as curvas dos índices do IPCA e da TR (curvas irregulares, a da TR quase sempre abaixo do 
IPCA que é a linha mais irregular) verifica-se que até meados de 1999 as duas curvas estavam praticamente sobrepostas (índices mensais muito próximos) e a partir do segundo semestre de 1999 há um descolamento, com os índices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do período com TR igual 
ou  muito  próxima  de  0%.  O  descolamento  se  deu,  basicamente,  a  partir  da  metodologia  iniciada  pela Resolução CMN nº 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999. 

Em  resumo,  a  remuneração  básica  das  cadernetas  de  poupança,  que  desde  sua  criação  no  final  dos anos  60  tinha  sido  realizada  por  algum  índice  de  inflação  passada,  foi  substituída  pela  TR  por  força  da  lei 8.177/91,  num  movimento  de  desindexação  da  economia,  inicialmente  substituindo  a  inflação  passada  pela previsão  de  inflação  futura  –  objetivo  do  cálculo  da  TR  nos  seus  primórdios  –  e,  posteriormente, desvinculando-se  totalmente  também  da  inflação  futura,  pelas  sucessivas  metodologias  de  cálculo  desse índice financeiro. 

Se já quando de sua introdução a TR não mais podia ser utilizada como índice de correção monetária 
(pois  mesmo  como  “previsão  de  inflação  futura”  ela jamais  pôde  antecipar,  de  forma  matematicamente precisa,  essa  inflação  e,  portanto,  não  podia  ser  utilizada  como  tal)  e  isso  foi  reconhecido  pelo  E.  STF  no julgamento  da  ADIN  493-0/DF,  no  último  sesquidecênio  ela  se  desvinculou  totalmente  de  qualquer correlação com a inflação passada ou futura, não podendo jamais servir como índice de correção monetária e de  manutenção  do  valor  real  de  direitos  e  obrigações,  como  reconhecido  pelo  E.  STF  nos  recentes julgamentos  das  ADI  4357/DF,  ADI  4372/DF,  ADI  4400/DF,  ADI  4425/DF,  que  afastaram  a  utilização  da TR para correção das dívidas judiciais como estabelecido na EC 62/09 e na lei 11960/09. 

Há dois importantes pontos a se observar.  

Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. 1º da lei 8.177/91 é ampla o suficiente para 
permitir  que  sucessivos  e  distintos  cálculos  normatizados  pelas  resoluções  do  CMN  sejam  consideradas válidas,  pois  em  nenhum  momento  a  lei  8.177/91  estabelece  a  obrigatoriedade  de  a  TR  se  vincular  a  uma “previsão de inflação futura” ou algo semelhante – apesar de que esse era seu fundamento do ponto de vista estritamente econômico, quando da publicação da lei 8.177/91. 

Em segundo lugar, as alterações realizadas no cálculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a algo 
próximo  de  zero, tiveram  como  fundamento  o  fato  de  que  as  cadernetas  de  poupança  e  as  demais 
aplicações   financeiras   são   portáveis,   intercambiáveis,   concorrem   entre   si   pelos   recursos   dos 
aplicadores:  não  há  nenhuma  ilegitimidade  ou  invalidade  evidente  em  reduzir  a  remuneração  básica  da poupança a percentuais ínfimos, pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupança e colocá-los em outra aplicação financeira, se não estiver satisfeito. Além disso, as cadernetas de  poupança  podem  ser  sacadas  a  qualquer  tempo  e  rendem  mensalmente,  são  típicas  aplicações  de curtíssimo prazo, que permitem esse livre trânsito de recursos, se a rentabilidade ficar a desejar.  Isto é, para a caderneta de poupança, a TR calculada da forma atual não é inválida nem ilegítima. 
Mas  tais  características  de livre  portabilidade,  de  curtíssimo  prazo  e  de  facultatividade  da poupança são exatamente opostas às características do FGTS, como já analisado anteriormente. 

A inconstitucionalização progressiva do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91 
O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impõem, em certos casos, a necessidade de 
verificar  a  existência  ou  não  de  validade  e  legitimidade  atuais  de  normas  que,  na  sua  origem,  eram 
perfeitamente válidas e legítimas. 

Isso  porque  situações  concretas  da  vida  social  e  normatizações  paralelas  que  incidem  sobre  os 
mesmos  fatos  originalmente  tratados  pela  norma  primitiva  podem  fazer  com  que  seus  objetivos  se 
desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios. 
Oriunda  da  teoria  constitucionalista  alemã  e  já  sufragada  pelo  E.  STF  em  alguns julgados  (v.g.  HC 
70.514/SP,  RE  147.776,  RE  135.328/SP),  é  a  construção  doutrinária  chamada  de  “inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas. 

É a situação dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que “Os depósitos efetuados nas contas 
vinculadas  serão  corrigidos  monetariamente  com  base  nos  parâmetros  fixados  para  atualização  dos  saldos  dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”, claramente objetivava dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor,  imune  aos  efeitos  corrosivos  da  inflação,  sujeito  a  correção  monetária  de  seus  depósitos  e  ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.  

Não  apenas  dava  continuidade  à  tradição  do  FGTS,  como  densificava  de  forma  válida,  conforme  à Constituição, o direito trabalhista fixado no art. 7º, III,  da CR/88, que previu o pecúlio obrigatório do fundo de  garantia.  Tratando-se  de pecúlio  obrigatório,  não  portável,  a  ser  usufruído após  longo  prazo  de  sua formação,  é  mais  razoável  a  interpretação  de  que  a norma  constitucional  contém  implicitamente  a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária. 

À  época  da  publicação  da  lei  8.036/90,  a  “atualização  dos  saldos  dos  depósitos  de  poupança” 
também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13 da lei 8.036/90, ao vincular a correção do 
FGTS à da poupança, visava à plena proteção do FGTS quanto aos efeitos corrosivos da inflação. 

Com a edição da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art. 1º e no seu art. 17 estabeleceu que para fins 
do  art.  13  da  lei  8.036/90  a  TR  aplicável  ao  FGTS  seria  aquela  calculada  no  dia  primeiro  de  cada  mês, as coisas já começam a tomar uma forma distinta. A  “atualização  dos  saldos  dos  depósitos  da  poupança”  deixa  de  se  dar  por  índice  de  correção monetária  e  passa  a  se  dar  pela  TR,  com  metodologia  a  ser  fixada  por  órgão  administrativo,  inicialmente objetivando ser  uma  previsão  implícita  de inflação futura  feita  pelo  mercado  financeiro,  mas  sem  nenhuma garantia  de  que  tal  metodologia  se  manteria  –  como não  se  manteve.  A  necessidade  de  adequar  a  TR  aos novos tempos de reduzidos juros reais e alteração no cálculo do imposto de renda das aplicações financeiras, 
fez com que ela fosse reduzida a ponto de se tornar praticamente nula, para evitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicações financeiras para a caderneta de poupança. 

Isto  é,  progressivamente,  o  art.  13  da  lei  8.036/90,  c/c  art.  17  da  lei  8.177/91 e  com  o  art.  1º  da  lei 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis  em  relação  à  inflação.  As  tabelas  abaixo  dão  uma  idéia  das  imensas  perdas  incorridas  e  do caráter  progressivo,  da  aceleração  da  perda  do  FGTS  em  relação  à  inflação  medida  por  vários  índices  (a remuneração do FGTS nesses cálculos inclui a correção e os juros): 

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/07/1994 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014
FGTS   INPC   IPCA   IGP-M
4.890,29  4.564,84 4.450,60  5.836,80
 <== Valor corrigido
7,13%  9,88% -16,22%
 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %
0,35%  0,48%  -0,90%
 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em %

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/01/2003 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014

FGTS   INPC   IPCA   IGP-M

1.645,47  1.867,56 1.870,51  1.987,67

 <== Valor corrigido

-11,89% -12,03% -17,22%

 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %

-1,14% -1,16% -1,70%

 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em %

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/01/2011 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014
FGTS   INPC   IPCA   IGP-M

1.111,25  1.189,21 1.193,84  1.195,69

 <== Valor corrigido

-6,56%  -6,92%  -7,06%

 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %

-2,23%  -2,36%  -2,41%

 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em % 

Em todas as tabelas, considera-se um depósito de R$1.000,00 feito em 01/07/1994 (início do Plano 
Real),  01/01/2003  (início  do  governo  Lula)  e  01/01/2011  (início  do  governo  Dilma).  Na  primeira  coluna à esquerda, está o valor atualizado desse depósito no FGTS (com correção e juros) e o mesmo valor atualizado por 3 índices de preço (INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), até 01/01/2014. 
Na  segunda  linha  das  tabelas,  o  ganho  ou  perda  acumulado  da  remuneração  total  do  FGTS  em 
relação aos índices. Na terceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relação a cada índice. 

Observa-se  que  a  remuneração  total  do  FGTS  (incluindo  juros)  é  inferior  ao  IGP-M  em  todos  os 
períodos e essa perda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994 a 01/2014 a perda anual é de -
0,9%, de 01/2003 a 01/2014 a perda anual é de -1,7% e no governo Dilma a perda chega a -2,41% ao ano. 

No  caso  dos  índices  do  IBGE,  no  período  desde  o  Plano  Real  há  um  pequeno  ganho  real  anual 
(+0,35% e +0,48%, respectivamente), que se transforma em perdas reais anuais a partir do governo Lula (-
1,14% e -1,16%) e que são aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%). 

Em  termos  econômicos,  isso  quer  dizer  que a  taxa  de  juros  reais  do  FGTS  –  que  a  lei  prevê  em 
+3%  ao  ano  – está  NEGATIVA:  os  beneficiários  do  FGTS  estão  perdendo  da  inflação  ano  a  ano  e  essa perda tem se acelerado, chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos últimos 3 anos, pelo IPCA/ IBGE. 

Mesmo  se  considerarmos  o  período  desde  o  Plano  Real  (primeira  tabela)  e  os  índices  de  preço  do IBGE,  os  ganhos  reais  (acima  da  inflação)  de  +0,35%  e  +0,48%  ao  ano,  respectivamente,  são  muito inferiores àquilo que a lei prevê, +3% ao ano.

Está   claro   que   fatores   alheios   ao   legislador   da   lei   8.036/90   fizeram   com   que   o   art.   13 
progressivamente  se  tornasse  inconstitucional,  na  parte  em  que  vincula  a  correção  monetária  das  contas  do FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias. 

Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, 
com efeitos a partir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposição das contas do FGTS. 

Diante do exposto, tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de 
o  FGTS  ser  um  pecúlio  constitucional  obrigatório,  não  portável  e de  longo  prazo,  cuja  garantia  de 
recomposição  das  perdas  inflacionárias  está  implícita  na  disposição  do  art.  7º,  III,  da  CR/88,  que  assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, é de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91. 
Tendo havido pedido expresso para utilização do INPC e sendo esse índice utilizado nos benefícios 
previdenciários  e,  neste  Juízo,  para  correção  monetária  das  dívidas  judiciais,  entendo  razoável  e  mais consentâneo com as finalidades do FGTS que seja esse o índice de correção monetária dos saldos do FGTS. 

III - DISPOSITIVO 

Nessas razões, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade  
parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela 
não  vinculação  da  correção  monetária  do  FGTS  a  índice  que  venha  recompor  a  perda  de  poder 
aquisitivo da moeda,  e condenar a CEF a: 

1) no caso dos depósitos do FGTS não levantados até a data da recomposição: 

          a)  recalcular  a  correção  do  FGTS  desde  01/06/1999,  substituindo  a  atualização  da  TR 
pelo  INPC,  mesmo  nos  meses  em  que  a  TR  for  superior  ao  INPC  ou  que  o  INPC  for  negativo, 
mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as 
diferenças corrigidas na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s); 

          b)  pagar  juros  moratórios  de  1%  ao  mês  sobre  as  diferenças  corrigidas  apuradas  no 
item “a”, desde a citação até a data da recomposição da(s) conta(s) vinculada(s), depositando os juros 
na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s); 

2) no caso dos depósitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 até a data da recomposição: 

          a)  recalcular  a  correção  do  FGTS  desde  01/06/1999,  substituindo  a  atualização  da  TR 
pelo  INPC,  mesmo  nos  meses  em  que  a  TR  for  superior  ao  INPC  ou  que  o  INPC  for  negativo, 
mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, até a data do 
levantamento  a  partir  da  qual  a  diferença  deverá ser  corrigida  unicamente pelo  INPC  até  o  depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC; 

          b)  pagar  juros  moratórios  de  1%  ao  mês  sobre  as  diferenças  corrigidas  do  item  “a” 
desde a citação até a data do depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC. 
Indefiro a antecipação da tutela, haja vista a possibilidade de irreversibilidade do provimento, nos 
termos do art. 273, §2º, do CPC, ausente também o periculum in mora, uma vez que não existe demonstração de interesse ou necessidade urgente de utilização dos recursos adicionais. 

Deferida a justiça gratuita, ante a existência dos pressupostos da lei 1.060/50. 

Sem custas, em vista da gratuidade judiciária. Em se tratando de causa do JEF, sem condenação em 
honorários; em se tratando de causa do procedimento ordinário, fixo honorários em trezentos reais, a serem 
pagos  pela  CEF,  conforme  art.  20,  §4º,  do  CPC,    por  se  tratar  de  causa  sem  instrução  probatória  e  com fundamentos padronizados, considerando a inconstitucionalidade do art. 29-C da lei 8.036/90. 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 

Pouso Alegre/MG, 16 de janeiro de 2014. 

Márcio José de Aguiar Barbosa 
Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG

FONTE:http://previdenciarista.com/wp-content/uploads/2014/01/FGTS-Sentenca-procedente-Pouso-Alegre.pdf


CORREÇÃO DO FGTS - SENTENÇA FAVORÁVEL

PROCEDIMENTO COMUM DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº 5009533-35.2013.404.7002/PR
AUTOR
:
CINERLANDES MARCOS DE OLIVEIRA
ADVOGADO
:
JEAN CARLO CANESSO
RÉU
:
CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
SENTENÇA

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95.

Busca a parte autora, por meio da presente demanda, seja a ré condenada a substituir o índice de correção monetária aplicado às contas vinculadas do FGTS (Taxa Referencial - TR) pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC ou pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA, com o pagamento das diferenças decorrentes da alteração.

Em síntese, alega que a TR, índice atualmente utilizado, não tem promovido a necessária atualização do saldo existente na conta fundiária, uma vez que se encontra em patamar inferior àqueles utilizados para indicação do percentual de inflação, como é o caso do IPCA ou do INPC.

Aduz, em defesa de sua tese, que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de não reconhecer a TR como índice capaz de corrigir a variação inflacionária da moeda, não servindo, portanto, como índice de correção monetária.

Citada, a CEF aduz preliminarmente sua ilegitimidade passiva e a necessidade da formação litisconsórcio passivo necessário com a União e o Banco Central do Brasil. No mérito defende a improcedência do pedido, principalmente com base na legalidade do uso da TR para a correção dos saldos depositados em contas do FGTS.

Da ilegitimidade passiva da CEF e do litisconsórcio passivo necessário - União e BACEN.

Sem maiores delongas, este magistrado adota a teoria da asserção, na qual as condições da ação são verificadas in status assertionis, ou seja, com base nas alegações de fato contidas na inicial.

Em outras palavras, caso o juiz, da simples leitura da atrial, perceba que a parte falta uma condição de ação (ilegitimidade ativa ad causam) deve extinguir o processo sem julgamento de mérito, ao passo que, caso tal análise ocorra com a junção da exordial e os fatos/documentos ou análise jurídica, deve ocorrer extinção do processo, com julgamento de mérito, pela improcedência do pleito.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.095.276, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 25/05/2010 e p. 11/06/2010, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAÇÃO CONTIDA NA PETIÇÃO VESTIBULAR CONDIÇÕES DA AÇÃO LIMITES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL.
1. A teoria da asserção estabelece direito potestativo para o autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegações em abstrato para a verificação das condições da ação, entretanto essa potestade deve ser limitada pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do direito.
2. O momento de verificação das condições da ação, nos termos daquela teoria, dar-se-á no primeiro contato que o julgador tem com a petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade inicial do procedimento. Logo, a verificação da legitimidade passiva ad causam independe de dilação probatória na instância de origem e de reexame fático-probatório na esfera extraordinária.
3. Não se há falar em legitimidade passiva ad causam quando as alegações da peça vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o réu não figura na relação jurídica de direito material nem em qualquer relação de causalidade. Agravo regimental provido - grifou-se.

A matéria encontra-se pacificada em nossos tribunais, tendo sido sumulada pelo E. STJ, no seguinte teor:

'Súmula nº 249: A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva para integrar processo em que se discute correção monetária do FGTS.'

Igualmente, no que concerne à legitimidade passiva, não há que se falar em litisconsórcio passivo necessário da União e do BACEN, consoante já pacificado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região, com a edição da Súmula 56:

'Somente a Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva nas ações que objetivam a correção monetária das contas vinculadas do FGTS'.

Desta feita, a CEF é parte legítima, como único ente legitimado passivamente para a causa, motivo pelo qual afasto as alegações.

Mérito propriamente dito

A controvérsia posta nos autos diz respeito à possibilidade de aplicação da TR como forma de correção do saldo das contas vinculadas ao FGTS, especialmente a conta de titularidade da parte autora, uma vez que o índice não reflete a correção monetária do período, ocasionando perda no valor que se encontra depositado em seu favor.

O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, criado pela Lei nº 5.107/66 e atualmente regido pela Lei nº 8.036/90, é constituído por meio de depósitos mensais realizados pelos empregadores em conta vinculada aos trabalhadores e tem por fim garantir ao empregado estabilidade no emprego, além de auxílio monetário em caso de despedida sem justa causa.

Segundo a Lei 8.036/90, no início de cada mês o empregador deve depositar, em conta aberta na Caixa Econômica Federal, em nome do empregado, valor correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração deste, que pode movimentá-la sempre que verificada uma das hipóteses estabelecidas no art. 20 da referida Lei.

O Fundo é gerido e administrado a partir das normas e diretrizes do Conselho Curador e os recursos fundiários, por expressa previsão legislativa, são utilizados para financiar investimentos sociais nas áreas de habitação, saneamento e infraestrutura urbana (artigo 9º, §§2º e 3º, da Lei 8.036/90).

Quanto à forma de remuneração do fundo, esta está prevista no artigo 13 da Lei:

Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.

Os parâmetros de atualização dos saldos da poupança, por sua vez, encontram-se previstos no artigo 12 da Lei nº 8.177/91, que dispõe:

Art. 12. Em cada período de rendimento, os depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento, exclusive;

Nesta mesma Lei, estão definidos os parâmetros para fixação da Taxa Referencial (TR) e da Taxa Referência Diária (TRD), nos seguintes termos:

Art. 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.
(...)
§ 3° Enquanto não aprovada a metodologia de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR.
Art. 2° O Banco Central do Brasil divulgará, para cada dia útil, a Taxa Referencial Diária (TRD), correspondendo seu valor diário à distribuição pro rata dia da TR fixada para o mês corrente.
§ 1° Enquanto não divulgada a TR relativa ao mês corrente, o valor da TRD será fixado pelo Banco Central do Brasil com base em estimativa daquela taxa.
§ 2° Divulgada a TR, a fixação da TRD nos dias úteis restantes do mês deve ser realizada de forma tal que a TRD acumulada entre o 1° dia útil do mês e o 1° dia útil do mês subseqüente seja igual à TR do mês corrente.

Além de dispor que a TR seria o índice utilizado para correção da poupança, a Lei nº 8.177/91 também dispôs que tal taxa seria aplicada para fins de correção dos depósitos do FGTS, conforme previsto no seu art. 17:

Artigo 17 - A partir de fevereiro de 1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos de poupança com data de aniversário no dia 1°, observada a periodicidade mensal para remuneração. Parágrafo único. As taxas de juros previstas na legislação em vigor do fgts são mantidas e consideradas como adicionais à remuneração prevista neste artigo.

Conforme se depreendo da leitura do artigo acima, ficou determinado que aos saldos das contas do FGTS passaria a ser aplicado a taxa aplicável aos depósitos de poupança, ou seja, a TR, mantidas as taxas de juros previstas na legislação própria do FGTS, qual seja, a taxa de 3% de juros anuais, conforme já supra exposto.

Não se pode discutir, portanto, que é legal a aplicação da TR como índice de correção dos saldos do FGTS. De fato, há lei vigente que prevê tal aplicação. No entanto, há que se analisar, de fato, se a legalidade é capaz de afastar o fato de que o índice previsto na norma não é capaz de 'corrigir monetariamente' o saldo dos depósitos de FGTS, como expressamente previsto na Lei 8.036/90, nos seus artigos 2º e 13:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados comatualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(...) omissis.
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano. - grifou-se.

A Lei, portanto, dispõe que o fundo deverá ser corrigido monetariamente e a correção monetária não representa qualquer acréscimo, mas simples recomposição do valor da moeda corroído pelo processo inflacionário (STJ, REsp nº 1.191.868, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 15/06/2010 e p. 22/06/2010).

A Taxa Referencial (TR) como bem trazido pela parte autora, foi índice capaz de refletir a inflação ocorrida na economia brasileira por significativo período de tempo, durante o qual não havia quaisquer razões para se opor a sua aplicação. Não é, contudo, a realidade desde janeiro de 1999, a partir de quando o índice deixou de espelhar a desvalorização da moeda.

Por reputar oportuno, comparem-se os índices mensais da TR, do IPCA-E e do INPC, a partir de 01/01/1999 até 31/12/2013, respectivamente:

TR:

1999
0,5163
0,8298
1,1614
0,6092
0,5761
0,3108
0,2933
0,2945
0,2715
0,2265
0,1998
0,2998
5,7295
2000
0,2149
0,2328
0,2242
0,1301
0,2492
0,2140
0,1547
0,2025
0,1038
0,1316
0,1197
0,0991
2,0962
2001
0,1369
0,0368
0,1724
0,1546
0,1827
0,1458
0,2441
0,3436
0,1627
0,2913
0,1928
0,1983
2,2852
2002
0,2591
0,1171
0,1758
0,2357
0,2102
0,1582
0,2656
0,2481
0,1955
0,2768
0,2644
0,3609
2,8023
2003
0,4878
0,4116
0,3782
0,4184
0,4650
0,4166
0,5465
0,4038
0,3364
0,3213
0,1776
0,1899
4,6485
2004
0,1280
0,0458
0,1778
0,0874
0,1546
0,1761
0,1952
0,2005
0,1728
0,1108
0,1146
0,2400
1,8184
2005
0,1880
0,0962
0,2635
0,2003
0,2527
0,2993
0,2575
0,3466
0,2637
0,2100
0,1929
0,2269
2,8335
2006
0,2326
0,0725
0,2073
0,0855
0,1888
0,1937
0,1751
0,2436
0,1521
0,1875
0,1282
0,1522
2,0377
2007
0,2189
0,0721
0,1876
0,1272
0,1689
0,0954
0,1469
0,1466
0,0352
0,1142
0,0590
0,0640
1,4452
2008
0,1010
0,0243
0,0409
0,0955
0,0736
0,1146
0,1914
0,1574
0,1970
0,2506
0,1618
0,2149
1,6348
2009
0,1840
0,0451
0,1438
0,0454
0,0449
0,0656
0,1051
0,0197
0,0000
0,0000
0,0000
0,0533
0,7090
2010
0,0000
0,0000
0,0792
0,0000
0,0510
0,0589
0,1151
0,0909
0,0702
0,0472
0,0336
0,1406
0,6887
2011
0,0715
0,0524
0,1212
0,0369
0,1570
0,1114
0,1229
0,2076
0,1003
0,0620
0,0645
0,0937
1,2079
2012
0,0864
0,0000
0,1068
0,0227
0,0468
0,0000
0,0144
0,0123
0,0000
0,0000
0,0000
0,0000
0,2897
2013
0,0000
0,0000
0,0000
0,0000
0,0000
0,0000
0,0209
0,0000
0,0079
0,0920
0,0207
0,0494
0,1910


IPCA-E:

1999
0,68
0,64
1,22
2,56
0,78
0,51
-0,02
1,27
0,79
0,81
0,47
2,08
0,80
0,99
0,91
2,72
8,92%
2000
0,65
0,34
0,09
1,08
0,47
0,09
0,08
0,64
0,78
1,99
0,45
3,24
0,18
0,17
0,60
0,95
6,03%
2001
0,63
0,50
0,36
1,49
0,50
0,49
0,38
1,37
0,94
1,18
0,38
2,51
0,37
0,99
0,55
1,92
7,51%
2002
0,62
0,44
0,40
1,46
0,78
0,42
0,33
1,53
0,77
1,00
0,62
2,40
0,90
2,08
3,05
6,14
11,98%
2003
1,98
2,19
1,14
5,40
1,14
0,85
0,22
2,22
-0,18
0,27
0,57
0,66
0,66
0,17
0,46
1,29
9,86%
2004
0,68
0,90
0,40
1,99
0,21
0,54
0,56
1,32
0,93
0,79
0,49
2,22
0,32
0,63
0,84
1,80
7,53%
2005
0,68
0,74
0,35
1,78
0,74
0,83
0,12
1,69
0,11
0,28
0,16
0,55
0,56
0,78
0,38
1,73
5,87%
2006
0,51
0,52
0,37
1,40
0,17
0,27
-0,15
0,29
-0,02
0,19
0,05
0,22
0,29
0,37
0,35
1,01
2,95%
2007
0,52
0,46
0,41
1,39
0,22
0,26
0,29
0,77
0,24
0,42
0,29
0,95
0,24
0,23
0,70
1,17
4,36%
2008
0,70
0,64
0,23
1,57
0,59
0,56
0,90
2,06
0,63
0,35
0,26
1,24
0,30
0,49
0,29
1,08
6,10%
2009
0,40
0,63
0,11
1,14
0,36
0,59
0,38
1,33
0,22
0,23
0,19
0,64
0,18
0,44
0,38
1,00
4,18%
2010
0,52
0,94
0,55
2,02
0,48
0,63
0,19
1,30
-0,09
-0,05
0,31
0,17
0,62
0,86
0,69
2,18
5,79%
2011
0,76
0,97
0,60
2,34
0,77
0,70
0,23
1,70
0,10
0,27
0,53
0,90
0,42
0,46
0,56
1,44
6,55%
2012
0,65
0,53
0,25
1,43
0,43
0,51
0,18
1,12
0,33
0,39
0,48
1,20
0,65
0,54
0,69
1,89
5,77%
2013
0,88
0,68
0,49
2,06
0,51
0,46
0,38
1,35
0,07
0,16
0,27
0,50
0,48
0,57
0,75
1,81
5,84%

INPC:

1999
0,65
1,29
1,28
0,47
0,058
0,07
0,74
0,55
0,39
0,96
0,94
0,74
8,43%
2000
0,61
0,05
0,13
0,09
-0,05
0,30
1,39
1,21
0,43
0,16
0,29
0,55
5,27%
2001
0,77
0,49
0,48
0,84
0,57
0,60
1,11
0,79
0,44
0,94
1,29
0,74
9,44%
2002
1,07
0,31
0,62
0,68
0,09
0,61
1,15
0,86
0,83
1,57
3,39
2,70
14,74%
2003
2,47
1,46
1,37
1,38
0,99
-0,06
0,04
0,18
0,82
0,39
0,37
0,54
10,38%
2004
0,83
0,39
0,57
0,41
0,40
0,50
0,73
0,50
0,17
0,17
0,44
0,86
6,13%
2005
0,57
0,44
0,73
0,91
0,70
-0,11
0,03
0,00
0,15
0,58
0,54
0,40
5,05%
2006
0,38
0,23
0,27
0,12
0,13
-0,07
0,11
-0,02
0,16
0,43
0,42
0,62
2,81%
2007
0,49
0,42
0,44
0,26
0,26
0,31
0,32
0,59
0,25
0,30
0,43
0,97
5,15%
2008
0,69
0,48
0,51
0,64
0,96
0,91
0,58
0,21
0,15
0,50
0,38
0,29
6,48%
2009
0,64
0,31
020
0,55
0,60
0,42
0,23
0,08
0,16
0,24
0,37
0,24
4,11%
2010
0,88
0,70
0,71
0,73
0,43
-0,11
-0,07
-0,07
0,54
0,92
1,03
0,60
6,46%
2011
0,94
0,54
0,66
0,72
0,57
0,22
0,00
0,42
0,45
0,32
0,57
0,51
6,07%
2012
0,51
0,39
0,18
0,64
0,55
0,26
0,43
0,45
0,63
0,71
0,54
0,74
6,19%
2013
0,92
0,52
0,60
0,59
0,35
0,28
-0,13
0,16
0,27
0,61
0,54
0,72
5,56%

Pois bem. Verificada a desigualdade/desproporção entre a TR e de outra banda, o IPCA-E e o INPC, passa-se a analisar a real função da correção monetária em cotejo com o princípio constitucional do direito à propriedade (art. 5º, XXII, da Carta Magna).

No julgamento da ADI  nº 493-0, o Pretório Excelso, no voto do i relator Moreira Alves, em razão da causa petendi, foi determinado que haveria impossibilidade de aplicação da TR aos contratos do Sistema Financeiro de Habitação somente para o período anterior à vigência da Lei 8.177/91. Embora em tal julgado o STF não tenha declarado que haveria impossibilidade de utilização de tal índice aos contratos firmados após essa data, nele ficou reconhecido, de maneira cristalina que aquele Tribunal não reconhecia a TR como índice hábil a promover a atualização monetária.

Eis a ementa de tal julgado:

Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade minima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do S.T.F.
Ocorrência no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos ja celebrados pelo sistema do Plano de Equivalencia Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e paragrafos 1 e 4; 20; 21 e paragrafo único; 23 e paragrafos; e 24 e paragrafos, todos da Lei n. 8.177, de 1 de maio de 1991.(ADI 493, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02 PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724)

No entanto, foi com o julgamento das ADI 4425 e 4357, onde o Supremo Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009, que ficou inconteste o entendimento daquela Corte no sentido de que a TR não pode ser utilizada como índice de atualização monetáriaeis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário brasileiro.

Seguem trechos do voto do Ministro Luiz Fux, redator para o acórdão:

Quanto à disciplina da correção monetária dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'. Ocorre que o referencial adotado não é idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91, com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post, de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o fenômeno inflacionário.
Destaco que nesse juízo não levo em conta qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.
Diz respeito à idoneidade lógica do índice fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente.
Corrobora essa conclusão reportagem esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado Valor Econômico. Na matéria intitulada 'Cuidado com a inflação', o periódico aponta que ' o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida pelo IPCA, mês a mês desde setembro'de 2012. E ilustra: 'Quem investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40. Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%' . Em suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).
(...)
Assentada a premissa quanto à inadequação do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária. Na linha já exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correção monetária, enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em que se formou a relação obrigacional'. Daí que a correção monetária de valores no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão. Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.
Tal constatação implica a pronúncia de inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão 'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança' introduzida no §12 do art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade (art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88).
grifou-se.

A ré traz aos autos argumentação no sentido de que o índice de correção dos saldos da conta do FGTS devem ser mantidos, pois suas verbas são utilizadas para concessão de mútuos concedidos na área educacional, habitacional, de infra-estrutura urbana, os quais são remunerados também pela TR. Argumenta que a eventual procedência da demanda prejudicará tais políticas públicas.

É o que afirma em sua contestação (evento 19, CONT1, pg. 15 do PDF):

Embora tal remuneração traga benefícios ao fundista, não é este o objetivo final da lei, mas sim a manutenção do paralelismo entre os investimentos feitos com verbas do FGTS e sua remuneração. Por isso mesmo as verbas do FGTS são utilizadas em diversos tipos de mútuo, remunerados pela mesma taxa, qual seja, a TR.

O que aparentemente esquece a ré é que ainda que exista tal paralelismo quanto ao índice de correção monetária, conforme por ela afirmado em sua contestação, não há qualquer paralelismo em relação aos juros aplicados.

Veja-se: com a TR ostentando seus índices praticamente zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo remunerados tão somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei 8.036/90. Ou seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, não são sequer suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflação acumulada.

Há que se verificar quais dos programas instituídos pelo Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil, habitacional ou de infraestrutura em que há cobrança de juros de 3% ao ano. Segundo informações do sítio eletrônico da ré (www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa 'Minha casa melhor' é de 5% ao ano, enquanto do programa 'Minha casa minha vida' vão de 5% a 8,66% ao ano. Não há, pois, qualquer paralelismo quanto trata-se de taxa de juros aplicadas.

Ou seja, no sistema atual o governo busca implementar projetos subsidiados às custas da baixa remuneração e quase nula atualização monetária dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Ou seja, inexiste, no sistema atual, qualquer remuneração aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrário, pois os juros de 3% ao ano sequer são suficientes para repor a desvalorização da moeda no período.

Não se desconhece que o FGTS possui relevante papel social na prática das políticas públicas no Brasil, mas não há que se olvidar que historicamente sua criação teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e alguma segurança financeira em caso de demissão sem justa causa, em substituição à antiga estabilidade decenal. Os valores depositados à sua ordem no FGTS, ainda que realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que não obstante não possa fazer livre movimentação de sua conta, é seu titular e destinatário final.

O saldo do FGTS pode ser sacado, de acordo com o art. 20,  inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado como pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.

Vemos, portanto, a hipótese absurda de que o trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corroído pela inflação, não dispor do suficiente para adquirir a casa própria, de forma a necessitar firmar contrato pelo SFH (o qual foi financiado às suas expensas), para pagar juros muito superiores àqueles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi subtraído pela má remuneração de sua conta, então, deverá ser tomado emprestado daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros.

Tem-se, em resumo, que a Lei nº 8.036/90, lei específica do FGTS, determina que ao saldo de suas contas deve ser obrigatoriamente aplicado índice de correção monetária. Não sendo a Taxa Referencial (TR), índice disposto pela Lei 8.177/91, hábil a atualizar monetariamente tais saldos, e estando tal índice em lei não específica do FGTS, entende-se que como inconstitucional a utilização da TR para tal fim, subsistindo a necessidade de aplicar-se índice de correção monetária que reflita a inflação do período, tal como prevê a Lei nº 8.036/90.

Nos moldes do que fora trazido pela parte autora em sua petição inicial, os índices que atualmente têm refletido a variação inflacionária brasileira são o INPC e o IPCA-E. Assim, resta analisar qual índice deverá ser adotado para fins de correção dos saldos do FGTS.

(art. 126 do CPC), tem-se que o índice aplicável à atualização monetária, em substituição à Taxa Referencial, deve ser o IPCA-E ao invés do INPC, calhando transcrever as suas formas de cálculos e abrangências, consoante previsto no sítio eletrônico (http://www.portalbrasil.net/ipca_e.htm,http://www.portalbrasil.net/inpc.htm, acessos em 15/01/2014), a saber, respectivamente:

O que compõe o IPCA-E:
Por determinação legal (Medida Provisória número 812, de 30 de dezembro de 1994), o IPCA - Série Especial está sendo divulgado trimestralmente  pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, baseado nos índices do IPCA-15. O Portal Brasil apresenta na tabela também avariação mensal - apenas para efeito de estatística e estimativa futura doíndice .  A sua validade e aplicabilidade, entretanto, é trimestral. Este índice é aqui informado apenas para subsidiar expectativas de acúmulos trimestrais ou entre períodos.
O IPCA/IBGE verifica as variações dos custos com os gastos das pessoas que ganham de um a quarenta salários mínimos nas regiões metropolitanas de Belém, Belo Horizonte, Brasília, Curitiba, Fortaleza, Porto Alegre, Recife, Rio de Janeiro, Salvador, São Paulo e município de Goiânia. O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor, tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio).
O IPCA/E utiliza, para sua composição de cálculo, os seguintes setores:alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário,transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação.

O que compõe o INPC/IBGE:
O INPC/IBGE foi criado inicialmente com o objetivo de orientar os reajustes de salários dos trabalhadores.
O Sistema Nacional de Preços ao Consumidor - SNIPC efetua a produção contínua e sistemática de índices de preços ao consumidor tendo como unidade de coleta estabelecimentos comerciais e de prestação de serviços, concessionária de serviços públicos e domicílios (para levantamento de aluguel e condomínio). A população-objetivo do INPC abrange as famílias com rendimentos mensais compreendidos entre 1 (hum) e 5 (cinco) salários-mínimos (aproximadamente 50% das famílias brasileiras), cujo chefe é assalariado em sua ocupação principal e residente nas áreas urbanas das regiões, qualquer que seja a fonte de rendimentos, e demais residentes nas áreas urbanas das regiões metropolitanas abrangidas.
Abrangência geográfica: Regiões metropolitanas de Belém, Fortaleza, Recife, Salvador, Belo Horizonte, Rio de Janeiro, São Paulo, Curitiba e Porto Alegre, Brasília e município de Goiânia.
Calculado pelo IBGE entre os dias 1º e 30 de cada mês, compõe-se do cruzamento de dois parâmetros: a pesquisa de preços nas onze regiões de maior produção econômica, cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF).
Janeiro/2012 - Alterações Significativas: A partir de janeiro/2012 o INPC passou a ser calculado com base nos valores de despesa obtidos na Pesquisa de Orçamentos Familiares - POF 2008-2009. A POF é realizada a cada cinco anos pelo IBGE em todo o território brasileiro o que permite atualizar os pesos (participação relativa do valor da despesa de um item consumido em relação à despesa total) dos produtos e serviços nos orçamentos das famílias. De julho de 2006 à dezembro de 2011 a base dos índices de preços ao consumidor era a POF de 2002-2003.
Outra mudança importante: Até 31.12.2011 eram consideradas no cálculo as famílias com rendimento de 1 à 6 salários mínimos. A partir de 01.01.2012 isso diminuiu (de 1 à 5 salários mínimos) em função da elevação real da renda do brasileiro evitando, assim, desvirtuação da faixa salarial.

Vê-se, pois que, enquanto o INPC abrange as famílias com rendimentos mensais entre 1 a 5 salários mínimos e é calculado pelo IBGE com base em pesquisa de preços nas 11 regiões de maior produção econômica cruzada com a Pesquisa de Orçamento Familiar (POF) - encontro de 2 parâmetros, o IPCA-E, por sua vez, alcança o patamar familiar de 1 a 40 salários mínimos é calculado também IBGE de forma direta, abrangendo os seguintes setores: alimentação e bebidas, habitação, artigos de residência, vestuário,transportes, saúde e cuidados pessoais, despesas pessoais, educação e comunicação,sendo este último (IPCA-E) mais abrangente e refletindo a real inflação nos principais setores econômicos que influenciam os gastos familiares de forma real (sem interferência da POF a qual pode ficar congelada por 5 anos, diversamente do que ocorre na fórmula de cálculo do INPC que deve ser cruzada com aquela pesquisa).

Não bastasse a eleição de tal índice pelos Tribunais Pátrios, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014 (Lei 12.919/2013), previu no seu artigo 27 que os precatórios no ano de 2014 serão corrigidos pelo IPCA-E do IBGE:

Art. 27. A atualização monetária dos precatórios, determinada no §12 do art. 100 da Constituição Federal, inclusive em relação às causas trabalhistas, previdenciárias e de acidente do trabalho, observará, no exercício de 2014, a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - Especial - IPCA-E do IBGE. grifou-se.
Corroborando, ainda, a eleição de tal índice, importa consignar que em sessão ordinária do Conselho da Justiça Federal - CNJ, ocorrida em 25/11/2011, foi aprovado o novo 'Manual de Cálculos da Justiça Federal' onde passa a incidir o IPCA-e como indexador de Correção Monetária para as sentenças condenatórias em geral, conforme se pode verificar no sítio do cjf na internet (www.cjf.jus.br).
Assim sendo, entendo que deve ser aplicado, para fins de dar cumprimento à atualização monetária dos saldos das contas do FGTS prevista no art. 2º da Lei 8.036/90, o IPCA-E do IBGE, em substituição à TR, desde janeiro do ano de 1999, a partir de quando tal índice deixou de refletir a variação inflacionária da moeda. Além disso, tais valores deverão ser acrescidos de juros de mora de 1% a.m. (um por cento ao mês), a contar da citação, até o efetivo pagamento.

Dispositivo

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos, condenando a CEF a pagar à parte autora os valores correspondentes à diferença de FGTS em razão da aplicação da correção monetária pelo IPCA-E desde janeiro de 1999 em diante até seu efetivo saque, cujo valor deverá ser apurado em sede de cumprimento de sentença. Caso não tenha havido saque, tal diferença deverá ser depositada diretamente na conta vinculada do autor.

Sem custas e honorários advocatícios (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 1º da Lei 10.259/01).

Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Havendo recurso(s), intime(m)-se a(s) parte(s) contrária(s) para apresentação de contrarrazões, no prazo de dez dias. Recebo, desde já, eventual recurso no efeito devolutivo. Juntados os eventuais recursos e as respectivas contrarrazões apresentadas no prazo legal devem ser os autos remetidos à Turma Recursal.

Foz do Iguaçu (PR), 15 de janeiro de 2014.