sexta-feira, 24 de janeiro de 2014

FGTS - MAIS UMA SENTENÇA FAVORÁVEL.

Processo nº : 3279-88.2013.4.01.3810
Autores       : JOSÉ MARIA RIBEIRO
Réu            : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

Vistos, etc.

Trata-se de ação condenatória visando à alteração do índice de correção monetária das contas do FGTS 
da(s)  parte(s)  autora(s),  para  que  seja  substituída  a  TR  pelo  INPC  ou  outro  índice  de  preços  escolhido  pelo magistrado,  desde  janeiro/1999  e  daí  em  diante  até final  levantamento  dos  saldos  nas  hipóteses  legais,  com incidência de correção e juros legais sobre os valores atrasados, requerendo também que seja antecipada a tutela para que a partir do ajuizamento os valores já sejam corrigidos pelo índice de preços escolhido. Informa(m)  que  a  correção  monetária  do  FGTS  é  regida  pelo  art.  13  da  lei  8.036/90  que  determina  a aplicação  dos  mesmos  índices  aplicáveis  à  poupança,  que  esta  a  partir  de  fevereiro/1991  passou  a  ter  sua correção determinada pela taxa referencial – TR – nos termos da lei 8.177/91, art. 12, que também determinou aplicar-se ao FGTS a TR do primeiro dia do mês a que se referir (art. 17). 

Alega(m) que o art. 1º da lei 8.177/91 determinou que a metodologia de cálculo da TR deveria observar 
normatização  a  ser  fixada  pelo  CMN  e  calculada  pelo  BACEN  levando  em  consideração  a  média  da remuneração  mensal  dos  depósitos  a  prazo  fixo  captados  pelas  instituições  financeiras  ou  da  remuneração mensal dos títulos públicos, o que desde então foi feito e continua até o presente. 

No presente, o cálculo da TR está determinado pela Resolução CMN 3354/2007 e que, a partir de 1999, 
com  a  alteração  do  regime  cambial,  a  regulamentação  do  CMN  fez  com  que  a  TR  passasse  a  se  distanciar sobremodo  dos  índices  de  inflação,  ficando  muito  aquém  da  recomposição  monetária  pretendida  na  lei, conforme  dados  coligidos  no  processo,  estando  há  muitos  anos  próxima  ou  igual  a  0%  ao  mês,  enquanto  a inflação teima em se manter em níveis ainda elevados, resultando em perdas severas à(s) parte(s) autora(s), uma vez que a remuneração total – mesmo considerando a taxa de juros remuneratórios de 3% prevista em lei – está aquém da inflação há muitos anos. 

Salienta(m)  que  em  recente  julgamento  acerca  dos  precatórios,  da  EC  62/2009,  o  E.  STF  considerou inconstitucionais partes das alterações da EC 62/09  e a lei 11.960/09 que determinava também a aplicação do índice  de  remuneração  básica  da  poupança  (TR)  como correção  monetária  dos  precatórios  e  RPVs,  pois entendeu  que  essa  remuneração  básica  não  tem  natureza  de  correção  monetária,  não  preservando  o  valor  das dívidas  fiscais,  mantendo,  nesse  aspecto,  remansosa  jurisprudência  que  remonta  ao  julgamento  da  ADIN  493-0/DF,  que  considera  inconstitucional  a  utilização  do  índice  de  remuneração  básico  da  poupança  (TR)  como índice de correção dos efeitos inflacionários sobre a moeda. 

Requer(em) a aplicação do INPC ou outro índice ou que se determine uma nova metodologia de cálculo 
da TR como correção monetária do FGTS, decretando-se a nulidade ou revogando-se o art. 13 da lei 8036/90 e a Resolução CMN 3354/2007.  Pede(m) a justiça gratuita. Regularmente  citada,  a  CEF  apresenta  contestação  na  qual  alega  ilegitimidade  passiva,  eis  que  a formulação   da   TR   está   afeta   ao   BACEN/CMN,   cumprindo   à   CEF   unicamente   obedecer   às   normas regulamentares estabelecidas por essas entidades e requer o litisconsórcio passivo da UNIÃO e do BACEN. 

No mérito, alega que a TR é legal, prevista no art. 1º da lei 8.177/91 e no art. 13 da lei 8.036/90, seja 
para remunerar as contas vinculadas como também para atualizar os débitos do empregador para com o FGTS, conforme Súmula STJ 459. 

Observa  que  a  opção  do  legislador  por  estabelecer  a  TR  como  índice  de  remuneração  básica  da 
poupança,  por  meio  da  lei  8.177/91,  foi  reafirmada quando  se  negou  aprovação  a  projeto  de  lei  oriundo do Senado  (PLS  193/2008),  tendo  em  vista  que  a  TR  assegura  modicidade  aos  financiamentos  habitacionais  e a reintrodução  de  índice  de  preços  nos  contratos  e  remunerações  do  sistema  financeiro  teve  efeitos  danosos durante a hiperinflação e que a TR foi estabelecida visando à desindexação da economia. 

Alega que o redutor da TR é calculado conforme delegação estabelecida na lei e que a adoção de outro 
índice  iria  impactar  o  sistema  habitacional,  pois  o  FGTS  é  seu  principal  financiador,  com  prejuízos  à coletividade, aos trabalhadores e aos cofres públicos, requerendo a cabal improcedência dos pedidos veiculados. Trata-se de matéria de direito, cabível o julgamento antecipado (art. 330, CPC). É o relatório. Decido. 

II – FUNDAMENTOS 

A preliminar da CEF não merece prosperar. Como agente operador e único depositário do FGTS (art. 
4º da lei 8036/90), está legitimada para todas as ações em que se discutem matérias atinentes ao fundo, sua remuneração,  hipóteses  de  levantamento  e  demais  litígios  entre  os  beneficiários  e  o  FGTS,  o  que  já  foi sumulado no verbete nº 249 da súmula do C. STJ.  

Não têm a UNIÃO nem o  BACEN legitimidade para figurarem ao lado da CEF nessas ações, pois, 
ainda  que  sejam  os  agentes  normativos  do  FGTS,  a  inconstitucionalidade/nulidade  das  normas  citadas  (leis 8.036/90  e  8.177/91  e  resoluções  do  CMN/BACEN)  foi veiculada  apenas  como  fundamento  jurídico incidenter tantum e não como pedido principal. O pedido principal é a recomposição das contas vinculadas, geridas e operadas pela CEF, única legitimada, portanto, para este processo. 
Quanto ao mérito, há parcial procedência nos pedidos. 

O  FGTS:  natureza  jurídica  de  pecúlio  constitucional  obrigatório,  não 
portável e de longo prazo O  FGTS  foi  criado  pela  lei  5.107,  de  13/09/1966,  com  objetivo  de  facultar  ao  trabalhador  a  opção por  formar  um  patrimônio  com  contribuições  mensais do  empregador,  em  substituição  às  regras  de estabilidade  no  emprego  previstas  nos  capítulos  V  e  VII  do  Titulo  IV  da  CLT.  Trazia  duas  vantagens principais: 

 1)  não  exigia  o  prazo  mínimo  de  permanência  no  emprego  para  a  estabilidade  (10  anos,  pela 
CLT);

 2)  permitia  uma  indenização  proporcional  ao  tempo  de  serviço  quase  sempre  superior  a  uma remuneração  por  ano  trabalhado  (parâmetro  então  utilizado),  uma  vez  que  a  alíquota  de  8%  sobre  as  12 remunerações mensais de um ano (mais o 13º) e a taxa de juros remuneratória de 3% ao ano superam – no decorrer de 12 meses – o valor de uma remuneração mensal. Para os empregadores, tinha a vantagem de permitir a livre dispensa dos trabalhadores, independente de justa causa ou do tempo de serviço, e a possibilidade de irem paulatinamente formando o fundo devido na dispensa  com  módicas  contribuições  mensais  de  8%  sobre  a  remuneração,  ao  invés  de  terem  que desembolsar  o  valor  total  da  indenização  trabalhista  no  momento  da  dispensa.  Para  o  Governo,  significou uma das muitas medidas que geraram a poupança que financiou o chamado “Milagre Econômico Brasileiro” do  final  dos  anos  60  e  anos  70,  quando,  com  forte  presença  estatal  e  investimentos  em  infraestrutura  e 
habitação, o País cresceu a taxas “chinesas” de até 14% ao ano, durante mais de uma década. 
Desde  a  primeira  legislação,  houve  a  preocupação  de  assegurar  às  contas  vinculadas  a  correção 
monetária,  o  que  se  vê  já  no  art.  3º  da  lei  5.107/66,  fato  incomum  na  época  –  quando  ainda  não  havia generalização  da  correção  monetária,  como  ocorreu  nas  décadas  seguintes.  Isso  se  deve  ao  fato  de  que  o FGTS foi criado para ser um fundo de longo prazo, cujos saques eram limitados a poucas hipóteses, pelo que a recomposição das perdas inflacionárias tornava-se imperativa, pois os beneficiários poderiam demorar anos ou  décadas  até  poderem  sacar  seus  recursos  e,  se  não  houvesse  recomposição  das  perdas  inflacionárias, os valores depositados poderiam se tornar exíguos. 
Nessa época, portanto, o FGTS tinha tríplice função:

 1) pecúlio opcional do empregado formado por contribuições do empregador;

2) seguro-desemprego substitutivo da estabilidade prevista na CLT, titulo IV, capítulos V e VII; e

 3) indenização pela despedida arbitrária. 

A  partir  da  CR/88  houve  uma  alteração  substancial  no  FGTS.  O  art.  7º  e  seus  incisos  I,  II  e  III,  da CR/88, estabeleceram como direitos independentes do trabalhador: a indenização por despedida arbitrária (I), o  seguro-desemprego  público,  de  natureza  previdenciária  (II)  e  o  fundo  de  garantia  do  tempo  de  serviço obrigatório (III). 

Dessa  forma,  a  partir  da  CR/88  –  regulamentada  pela  lei  8.036/90  –  o  FGTS  perdeu  as  funções  de “seguro-desemprego”  e  de “indenização  pela  despedida  sem  justa  causa”,  assumidas, respectivamente,  pelo atual  “seguro-desemprego”  (Lei  7.988/90  e  alterações)  e  pela  multa  do  art.  10  do  ADCT-CR/88  (com  as alterações  da  legislação  complementar).  Manteve  sua  função  de  pecúlio  do  trabalhador  formado  por contribuições do empregador, porém não mais facultativo: o FGTS se tornou um pecúlio obrigatório. Não há mais opção: todos os empregados são beneficiários e filiados obrigatórios do FGTS. 

Além de ser um pecúlio obrigatório cujas hipóteses de levantamento são bastante restritas e quase 
sempre vinculadas à extinção do contrato de trabalho ou aquisição/financiamento da casa própria (art. 20 da lei  8.036/90),  o  FGTS  tem  uma  importante  distinção em  relação  a  outros  pecúlios  privados  e  poupanças /aplicações realizadas no mercado financeiro: o FGTS NÃO TEM PORTABILIDADE. 
Ao contrário de outras opções postas à disposição de empregados e patrões para formar pecúlios ou 
poupanças,  como  os  fundos  de  previdência  privada  ou  as  aplicações  em  caderneta  de  poupança,  fundos  de investimento,  títulos  públicos  ou  privados,  o  titular  do  FGTS  não  tem  possibilidade  de  transferir  seus recursos para aplicações mais rentáveis, mais bem geridas ou mais seguras. Ainda que sua remuneração seja muito  insatisfatória  ou  que  o  titular  da  conta do  FGTS  discorde  das políticas  de  gestão  do fundo ou  que se atemorize quanto a sua solidez, não há o que fazer, o titular do FGTS não pode transferir ou sacar seus recursos e aplicá-los em outra modalidade disponível de poupança ou previdência

Essas    três    características    – obrigatoriedade,    ausência    de    portabilidade    e    prazo 
longo/indeterminado  –  que  têm  base  constitucional  e  legal,  tornam  ainda  mais  importante  a  questão  da recomposição do seu valor vis a vis os efeitos corrosivos da inflação sobre a moeda na qual os depósitos são realizados: o saldo do FGTS, enquanto pecúlio obrigatório, não portável, por prazo indeterminado e previsto constitucionalmente,  é  uma  obrigação  de  valor  devida  pela  instituição  operadora  ao  trabalhador  titular  da conta vinculada, protegida constitucional e legalmente dos efeitos inflacionários sobre a moeda. 

Saliente-se que o art. 13 da lei 8.036/90, expressamente, se adéqua a esse entendimento, uma vez que 
afirma  a  necessidade  de  “correção  monetária”  sobre os  depósitos  efetuados  no  FGTS  –  reproduzindo expressão utilizada em todas as leis que regularam o FGTS desde a Lei 5.107/1966.  Na época de sua edição (1990), seguindo também a legislação precedente, o art. 13 da lei 8.036/90 vinculou a correção monetária à  atualização  monetária  das  cadernetas  de  poupança,  que  na  época  eram  corrigidas  por  índices  de preço, circunstância que se alteraria a partir da edição da lei 8.177/1991. 

A   caderneta   de   poupança   a   partir   de   1991   e   a   TR:   a necessária desindexação  da  economia  e  a  desvinculação  da  inflação  passada  e  futura  em razão da portabilidade e facultatividade da caderneta A  lei  8.177/91  –  uma  das  medidas  do  chamado  “Plano Collor  II”  –  promoveu  diversas  medidas  de desindexação  da  economia  que  foram  mantidas  e  aperfeiçoadas  no  “Plano  Real”,  dentre  as  quais  a substituição da ubíqua correção monetária das cadernetas de poupança por uma remuneração básica não mais atrelada à inflação passada, mas, inicialmente, à previsão feita pelo mercado financeiro de inflação futura: a taxa referencial ou TR. 

Como  estabelecido  no  art. 1º  da  lei  8.177/91,  o  cálculo  da  taxa referencial  de  cada  dia  seria  feito  a partir da média das remunerações mensais dos títulos públicos e privados negociados no mercado financeiro naquele dia.  

A  razão  econômica  por  trás  dessa  metodologia  é  muito  simples:  as  taxas  mensais  de  remuneração 
dos  títulos  no  mercado  financeiro  em  determinada  data,  em  condições  normais,  representam  a  previsão consensualmente feita pelo mercado financeiro da inflação para aquele período (inflação futura) acrescida de uma taxa real de juros também para o mesmo período. A taxa real de juros (isto é, a parte da remuneração da aplicação financeira que supera a inflação no mesmo período), normalmente, tem certa estabilidade durante grandes períodos e, basicamente, é controlada pelo BACEN e por sua política monetária. Portanto, bastaria que a metodologia de cálculo da taxa referencial se adequasse às previsões de taxa real de juros médias em cada período para que o valor da TR se aproximasse da previsão de inflação futura do mercado financeiro. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar as cadernetas de poupança com a expectativa de inflação futura no período de aplicação, no lugar da inflação passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de poupança (principal ativo financeiro na época) dos índices de inflação passada. 

Nessa época havia ainda duas outras particularidades do mercado financeiro que tornavam o cálculo 
da TR mais fácil e mais próximo dessa previsão teórica: 1) o imposto de renda incidente sobre as aplicações financeiras  tinha  como  base  de  cálculo  apenas  o  “rendimento  real”,  isto  é,  acima  da  inflação,  e  diversos foram os índices de correção monetária utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR) para identificar  o  “rendimento  real”;  2)  o  rendimento  real  líquido  (isto  é,  descontado  do  IR)  das  aplicações  era bem superior a 0,5% ao mês, que sempre foi a taxa de juros remuneratórios da poupança. 

Essas  duas  particularidades  permitiam  que  o  cálculo  da  TR  fosse  feito  de  forma  bem  simples.  Se 
considerarmos  “RB”  o  rendimento  bruto  médio  dos  títulos,  “IF”  a  inflação  futura  prevista  pelo  mercado e “JR”  os  juros  reais  mensais  médios,  teríamos:  (1  + RB)  =  (1  +  IF)  x  (1  +  JR).  Para  saber  a  previsão  de inflação futura (IF), teríamos (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).  

A metodologia inicial do Banco Central para cálculo da TR era bem simples: bastava estimar a taxa 
de juros reais na economia por um determinado fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ 
(1 + JR), onde RB era a média da remuneração bruta mensal da amostra de títulos públicos e privados.  
A  partir  de  1995,  com  a  primeira  edição  da  MP  2.074-73  (MP  1.053,  de  30/06/1995),  que  viria  se tornar a lei 10.192/2001, foi criada a TBF – taxa básica financeira – definida como a média de remuneração bruta mensal da amostra de títulos do mercado financeiro e o cálculo da TR passou a se vincular à TBF pela fórmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo alterado pelas resoluções do CMN para se adequar às previsões de juros reais. 

A  partir  de  1996  (lei  8.981/95),  o  imposto  de  renda  sobre  as  aplicações  financeiras  passou  a  ser 
calculado  não  mais  sobre  a  remuneração  real  (descontada  a  inflação),  mas  sobre  a  remuneração  total  das aplicações, abandonando-se paulatinamente a utilização da UFIR como indexador no âmbito fiscal, e, com a estabilização promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais começaram a ceder. 

Esses dois fatores fizeram com que o cálculo da TR tivesse que se modificar, pois não havia mais a 
garantia de que o rendimento líquido das aplicações financeiras fosse sempre superar a previsão de inflação 
futura mais uma taxa de juros de 0,5% ao mês. Com efeito, é possível demonstrar que, com a cobrança do IR sobre o total da remuneração da aplicação financeira, quanto maior a inflação e quanto menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como imposto de renda – e, portanto, menor a taxa de juros reais líquida do período.A taxa de juros reais líquida poderia cair abaixo dos juros da poupança. 

Na hipótese de a taxa de juros reais líquida das aplicações financeiras ficar abaixo da taxa de juros da 
poupança, haveria uma migração em massa dos investidores dos títulos públicos e privados para a caderneta de poupança, provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dívida pública. Fazia-se necessário adequar o cálculo da TR de modo que a remuneração total da poupança (TR + 0,5%  ao mês) não superasse a remuneração líquida média dos títulos públicos e privados. 

Inicialmente,  com  a  Resolução  CMN  2.387/97,  o  fator  (1+ JR)  foi  substituído  simplesmente  pelo 
fator R, vinculado à própria TBF por um cálculo um pouco mais complexo e utilizando dois parâmetros, “a” 
e “b” determinados no normativo. 

  A partir da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator R passou a se vincular à TBF e à taxa de 
juros da poupança pela fórmula R = a + b x TBF, onde “a” sempre foi 1,005 (fator referente à taxa de juros 
mensais  da  poupança)  e  “b”  foi  sendo  alterado  à  medida  que  as  taxas  de  juros  brutas  caíam  ao  longo  do tempo. A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3º da Res. 2.604/99). 

O fator “b”, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo reduzido até que, na redação atual da Resolução 
3.354/2007, para TBF abaixo de 11%, esse fator “b” tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN. 
Com  tal  metodologia,  o  cálculo  da TR  se  desvinculou  de  seus  objetivos  iniciais  (indicar  a  previsão 
do mercado financeiro para a inflação no período futuro escolhido) para se ater tão somente à necessidade de impedir que a poupança concorra com outras aplicações financeiras. 

Vê-se que há uma queda contínua dos índices mensais da SELIC e da TR, com a TR tendendo a zero 
e alcançando esse valor nulo em 2012, enquanto o IPCA tem inicialmente um movimento de queda (que se 
percebe no polinômio de aproximação, pois os índices mensais são muito irregulares) até chegar próximo à 
média de 0,45% ao mês por volta de 2006, mantendo-se nesse nível médio desde então. 

Olhando as curvas dos índices do IPCA e da TR (curvas irregulares, a da TR quase sempre abaixo do 
IPCA que é a linha mais irregular) verifica-se que até meados de 1999 as duas curvas estavam praticamente sobrepostas (índices mensais muito próximos) e a partir do segundo semestre de 1999 há um descolamento, com os índices da TR quase sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do período com TR igual 
ou  muito  próxima  de  0%.  O  descolamento  se  deu,  basicamente,  a  partir  da  metodologia  iniciada  pela Resolução CMN nº 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999. 

Em  resumo,  a  remuneração  básica  das  cadernetas  de  poupança,  que  desde  sua  criação  no  final  dos anos  60  tinha  sido  realizada  por  algum  índice  de  inflação  passada,  foi  substituída  pela  TR  por  força  da  lei 8.177/91,  num  movimento  de  desindexação  da  economia,  inicialmente  substituindo  a  inflação  passada  pela previsão  de  inflação  futura  –  objetivo  do  cálculo  da  TR  nos  seus  primórdios  –  e,  posteriormente, desvinculando-se  totalmente  também  da  inflação  futura,  pelas  sucessivas  metodologias  de  cálculo  desse índice financeiro. 

Se já quando de sua introdução a TR não mais podia ser utilizada como índice de correção monetária 
(pois  mesmo  como  “previsão  de  inflação  futura”  ela jamais  pôde  antecipar,  de  forma  matematicamente precisa,  essa  inflação  e,  portanto,  não  podia  ser  utilizada  como  tal)  e  isso  foi  reconhecido  pelo  E.  STF  no julgamento  da  ADIN  493-0/DF,  no  último  sesquidecênio  ela  se  desvinculou  totalmente  de  qualquer correlação com a inflação passada ou futura, não podendo jamais servir como índice de correção monetária e de  manutenção  do  valor  real  de  direitos  e  obrigações,  como  reconhecido  pelo  E.  STF  nos  recentes julgamentos  das  ADI  4357/DF,  ADI  4372/DF,  ADI  4400/DF,  ADI  4425/DF,  que  afastaram  a  utilização  da TR para correção das dívidas judiciais como estabelecido na EC 62/09 e na lei 11960/09. 

Há dois importantes pontos a se observar.  

Em primeiro lugar, a metodologia da TR fixada no art. 1º da lei 8.177/91 é ampla o suficiente para 
permitir  que  sucessivos  e  distintos  cálculos  normatizados  pelas  resoluções  do  CMN  sejam  consideradas válidas,  pois  em  nenhum  momento  a  lei  8.177/91  estabelece  a  obrigatoriedade  de  a  TR  se  vincular  a  uma “previsão de inflação futura” ou algo semelhante – apesar de que esse era seu fundamento do ponto de vista estritamente econômico, quando da publicação da lei 8.177/91. 

Em segundo lugar, as alterações realizadas no cálculo da TR e que finalizaram por reduzi-la a algo 
próximo  de  zero, tiveram  como  fundamento  o  fato  de  que  as  cadernetas  de  poupança  e  as  demais 
aplicações   financeiras   são   portáveis,   intercambiáveis,   concorrem   entre   si   pelos   recursos   dos 
aplicadores:  não  há  nenhuma  ilegitimidade  ou  invalidade  evidente  em  reduzir  a  remuneração  básica  da poupança a percentuais ínfimos, pois o poupador pode, a qualquer tempo, retirar seus recursos da caderneta de poupança e colocá-los em outra aplicação financeira, se não estiver satisfeito. Além disso, as cadernetas de  poupança  podem  ser  sacadas  a  qualquer  tempo  e  rendem  mensalmente,  são  típicas  aplicações  de curtíssimo prazo, que permitem esse livre trânsito de recursos, se a rentabilidade ficar a desejar.  Isto é, para a caderneta de poupança, a TR calculada da forma atual não é inválida nem ilegítima. 
Mas  tais  características  de livre  portabilidade,  de  curtíssimo  prazo  e  de  facultatividade  da poupança são exatamente opostas às características do FGTS, como já analisado anteriormente. 

A inconstitucionalização progressiva do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91 
O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula impõem, em certos casos, a necessidade de 
verificar  a  existência  ou  não  de  validade  e  legitimidade  atuais  de  normas  que,  na  sua  origem,  eram 
perfeitamente válidas e legítimas. 

Isso  porque  situações  concretas  da  vida  social  e  normatizações  paralelas  que  incidem  sobre  os 
mesmos  fatos  originalmente  tratados  pela  norma  primitiva  podem  fazer  com  que  seus  objetivos  se 
desvirtuem, seus fins, inicialmente válidos e legítimos, passem a se opor à Constituição e seus princípios. 
Oriunda  da  teoria  constitucionalista  alemã  e  já  sufragada  pelo  E.  STF  em  alguns julgados  (v.g.  HC 
70.514/SP,  RE  147.776,  RE  135.328/SP),  é  a  construção  doutrinária  chamada  de  “inconstitucionalidade progressiva” ou progressivo processo de inconstitucionalização de normas jurídicas originariamente válidas. 

É a situação dos autos. O art. 13 da lei 8.036/90, ao estabelecer que “Os depósitos efetuados nas contas 
vinculadas  serão  corrigidos  monetariamente  com  base  nos  parâmetros  fixados  para  atualização  dos  saldos  dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano”, claramente objetivava dar continuidade ao princípio estabelecido desde a lei 5.107/66 de que o pecúlio representado pelo FGTS é uma obrigação de valor,  imune  aos  efeitos  corrosivos  da  inflação,  sujeito  a  correção  monetária  de  seus  depósitos  e  ainda vencendo juros remuneratórios “reais” (acima da inflação) de 3% ao ano.  

Não  apenas  dava  continuidade  à  tradição  do  FGTS,  como  densificava  de  forma  válida,  conforme  à Constituição, o direito trabalhista fixado no art. 7º, III,  da CR/88, que previu o pecúlio obrigatório do fundo de  garantia.  Tratando-se  de pecúlio  obrigatório,  não  portável,  a  ser  usufruído após  longo  prazo  de  sua formação,  é  mais  razoável  a  interpretação  de  que  a norma  constitucional  contém  implicitamente  a obrigatoriedade de que o valor desse fundo seja protegido da corrosão inflacionária. 

À  época  da  publicação  da  lei  8.036/90,  a  “atualização  dos  saldos  dos  depósitos  de  poupança” 
também era feita por índices de inflação. Fica claro que o art. 13 da lei 8.036/90, ao vincular a correção do 
FGTS à da poupança, visava à plena proteção do FGTS quanto aos efeitos corrosivos da inflação. 

Com a edição da lei 8.177/91, que criou a TR no seu art. 1º e no seu art. 17 estabeleceu que para fins 
do  art.  13  da  lei  8.036/90  a  TR  aplicável  ao  FGTS  seria  aquela  calculada  no  dia  primeiro  de  cada  mês, as coisas já começam a tomar uma forma distinta. A  “atualização  dos  saldos  dos  depósitos  da  poupança”  deixa  de  se  dar  por  índice  de  correção monetária  e  passa  a  se  dar  pela  TR,  com  metodologia  a  ser  fixada  por  órgão  administrativo,  inicialmente objetivando ser  uma  previsão  implícita  de inflação futura  feita  pelo  mercado  financeiro,  mas  sem  nenhuma garantia  de  que  tal  metodologia  se  manteria  –  como não  se  manteve.  A  necessidade  de  adequar  a  TR  aos novos tempos de reduzidos juros reais e alteração no cálculo do imposto de renda das aplicações financeiras, 
fez com que ela fosse reduzida a ponto de se tornar praticamente nula, para evitar que houvesse uma fuga de recursos das aplicações financeiras para a caderneta de poupança. 

Isto  é,  progressivamente,  o  art.  13  da  lei  8.036/90,  c/c  art.  17  da  lei  8.177/91 e  com  o  art.  1º  da  lei 8.177/91, deixou de garantir ao FGTS a recomposição das perdas inflacionárias, sujeitando o FGTS a perdas consideráveis  em  relação  à  inflação.  As  tabelas  abaixo  dão  uma  idéia  das  imensas  perdas  incorridas  e  do caráter  progressivo,  da  aceleração  da  perda  do  FGTS  em  relação  à  inflação  medida  por  vários  índices  (a remuneração do FGTS nesses cálculos inclui a correção e os juros): 

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/07/1994 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014
FGTS   INPC   IPCA   IGP-M
4.890,29  4.564,84 4.450,60  5.836,80
 <== Valor corrigido
7,13%  9,88% -16,22%
 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %
0,35%  0,48%  -0,90%
 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em %

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/01/2003 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014

FGTS   INPC   IPCA   IGP-M

1.645,47  1.867,56 1.870,51  1.987,67

 <== Valor corrigido

-11,89% -12,03% -17,22%

 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %

-1,14% -1,16% -1,70%

 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em %

COMPARAÇÃO ENTRE FGTS E ÍNDICES DE PREÇO

01/01/2011 = 1000,00 - Valores corrigidos ate 01/01/2014
FGTS   INPC   IPCA   IGP-M

1.111,25  1.189,21 1.193,84  1.195,69

 <== Valor corrigido

-6,56%  -6,92%  -7,06%

 <== Ganho/Perda (+/-) Acumulado em %

-2,23%  -2,36%  -2,41%

 <== Ganho/Perda (+/-) Por ano  em % 

Em todas as tabelas, considera-se um depósito de R$1.000,00 feito em 01/07/1994 (início do Plano 
Real),  01/01/2003  (início  do  governo  Lula)  e  01/01/2011  (início  do  governo  Dilma).  Na  primeira  coluna à esquerda, está o valor atualizado desse depósito no FGTS (com correção e juros) e o mesmo valor atualizado por 3 índices de preço (INPC e IPCA, do IBGE, e IGP-M da FGV), até 01/01/2014. 
Na  segunda  linha  das  tabelas,  o  ganho  ou  perda  acumulado  da  remuneração  total  do  FGTS  em 
relação aos índices. Na terceira linha, o ganho ou perda anual do FGTS em relação a cada índice. 

Observa-se  que  a  remuneração  total  do  FGTS  (incluindo  juros)  é  inferior  ao  IGP-M  em  todos  os 
períodos e essa perda vai se acentuando com o passar do tempo: de 07/1994 a 01/2014 a perda anual é de -
0,9%, de 01/2003 a 01/2014 a perda anual é de -1,7% e no governo Dilma a perda chega a -2,41% ao ano. 

No  caso  dos  índices  do  IBGE,  no  período  desde  o  Plano  Real  há  um  pequeno  ganho  real  anual 
(+0,35% e +0,48%, respectivamente), que se transforma em perdas reais anuais a partir do governo Lula (-
1,14% e -1,16%) e que são aumentadas no governo Dilma (-2,23% e -2,36%). 

Em  termos  econômicos,  isso  quer  dizer  que a  taxa  de  juros  reais  do  FGTS  –  que  a  lei  prevê  em 
+3%  ao  ano  – está  NEGATIVA:  os  beneficiários  do  FGTS  estão  perdendo  da  inflação  ano  a  ano  e  essa perda tem se acelerado, chegando a -2,36% ao ano no governo Dilma, nos últimos 3 anos, pelo IPCA/ IBGE. 

Mesmo  se  considerarmos  o  período  desde  o  Plano  Real  (primeira  tabela)  e  os  índices  de  preço  do IBGE,  os  ganhos  reais  (acima  da  inflação)  de  +0,35%  e  +0,48%  ao  ano,  respectivamente,  são  muito inferiores àquilo que a lei prevê, +3% ao ano.

Está   claro   que   fatores   alheios   ao   legislador   da   lei   8.036/90   fizeram   com   que   o   art.   13 
progressivamente  se  tornasse  inconstitucional,  na  parte  em  que  vincula  a  correção  monetária  das  contas  do FGTS aos índices de atualização da poupança e estes, por sua vez, passam a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, que não mais garante a recomposição das perdas inflacionárias. 

Como se viu no tópico anterior, a metodologia iniciada pela Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, 
com efeitos a partir de 01/06/1999, deu início ao descolamento da TR dos índices de inflação, sendo esse o momento que se deve fixar para a recomposição das contas do FGTS. 

Diante do exposto, tendo em vista o que já decidido pelo E. STF no caso da lei 11.960/09 e o fato de 
o  FGTS  ser  um  pecúlio  constitucional  obrigatório,  não  portável  e de  longo  prazo,  cuja  garantia  de 
recomposição  das  perdas  inflacionárias  está  implícita  na  disposição  do  art.  7º,  III,  da  CR/88,  que  assegura esse direito trabalhista fundamental a todos os trabalhadores, é de se declarar inconstitucional, pelo menos desde a superveniência dos efeitos da Resolução CMN 2.604, de 23/04/1999, a vinculação da correção monetária do FGTS à TR, conforme art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91. 
Tendo havido pedido expresso para utilização do INPC e sendo esse índice utilizado nos benefícios 
previdenciários  e,  neste  Juízo,  para  correção  monetária  das  dívidas  judiciais,  entendo  razoável  e  mais consentâneo com as finalidades do FGTS que seja esse o índice de correção monetária dos saldos do FGTS. 

III - DISPOSITIVO 

Nessas razões, julgo parcialmente procedentes os pedidos para declarar a inconstitucionalidade  
parcial superveniente do art. 13 da lei 8.036/90 c/c arts. 1º e 17 da lei 8.177/91, desde 01/06/1999, pela 
não  vinculação  da  correção  monetária  do  FGTS  a  índice  que  venha  recompor  a  perda  de  poder 
aquisitivo da moeda,  e condenar a CEF a: 

1) no caso dos depósitos do FGTS não levantados até a data da recomposição: 

          a)  recalcular  a  correção  do  FGTS  desde  01/06/1999,  substituindo  a  atualização  da  TR 
pelo  INPC,  mesmo  nos  meses  em  que  a  TR  for  superior  ao  INPC  ou  que  o  INPC  for  negativo, 
mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, depositando as 
diferenças corrigidas na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s); 

          b)  pagar  juros  moratórios  de  1%  ao  mês  sobre  as  diferenças  corrigidas  apuradas  no 
item “a”, desde a citação até a data da recomposição da(s) conta(s) vinculada(s), depositando os juros 
na(s) conta(s) vinculada(s) respectiva(s); 

2) no caso dos depósitos do FGTS levantados entre 01/06/1999 até a data da recomposição: 

          a)  recalcular  a  correção  do  FGTS  desde  01/06/1999,  substituindo  a  atualização  da  TR 
pelo  INPC,  mesmo  nos  meses  em  que  a  TR  for  superior  ao  INPC  ou  que  o  INPC  for  negativo, 
mantendo-se os juros remuneratórios de 3% ao ano previstos no art. 13 da lei 8.036/90, até a data do 
levantamento  a  partir  da  qual  a  diferença  deverá ser  corrigida  unicamente pelo  INPC  até  o  depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC; 

          b)  pagar  juros  moratórios  de  1%  ao  mês  sobre  as  diferenças  corrigidas  do  item  “a” 
desde a citação até a data do depósito em juízo nos termos do art. 475-J do CPC. 
Indefiro a antecipação da tutela, haja vista a possibilidade de irreversibilidade do provimento, nos 
termos do art. 273, §2º, do CPC, ausente também o periculum in mora, uma vez que não existe demonstração de interesse ou necessidade urgente de utilização dos recursos adicionais. 

Deferida a justiça gratuita, ante a existência dos pressupostos da lei 1.060/50. 

Sem custas, em vista da gratuidade judiciária. Em se tratando de causa do JEF, sem condenação em 
honorários; em se tratando de causa do procedimento ordinário, fixo honorários em trezentos reais, a serem 
pagos  pela  CEF,  conforme  art.  20,  §4º,  do  CPC,    por  se  tratar  de  causa  sem  instrução  probatória  e  com fundamentos padronizados, considerando a inconstitucionalidade do art. 29-C da lei 8.036/90. 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 

Pouso Alegre/MG, 16 de janeiro de 2014. 

Márcio José de Aguiar Barbosa 
Juiz Federal Titular da 1ª Vara da Subseção Judiciária de Pouso Alegre/MG

FONTE:http://previdenciarista.com/wp-content/uploads/2014/01/FGTS-Sentenca-procedente-Pouso-Alegre.pdf


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