segunda-feira, 6 de março de 2017

STF - Contratação sem concurso é nula e só gera direito a salários e FGTS

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O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por unanimidade, o Plenário negou provimento ao recurso, interposto contra decisão no mesmo sentido do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O presidente eleito do STF, ministro Ricardo Lewandowski, destacou que o julgamento afeta pelo menos 432 casos sobre a mesma matéria sobrestados no TST e nas instâncias inferiores.

Na decisão questionada no RE 705140, o TST restringiu as verbas devidas a uma ex-empregada da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (Febem) do Rio Grande do Sul, contratada sem concurso, ao pagamento do equivalente ao depósito do FGTS, sem a multa de 40% anteriormente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. A decisão seguiu a jurisprudência do TST, contida na Súmula 363 daquela Corte.

Ao recorrer ao STF, a trabalhadora alegava que tal entendimento violava o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Segundo ela, a supressão dos efeitos trabalhistas nas contratações sem concurso não pode ser imposta com base nesse dispositivo, “que nada dispõe a respeito”. Sustentava, ainda, que o parágrafo 6º do mesmo artigo impõe à Administração Pública a responsabilidade pelo ilícito a que deu causa, ao promover a contratação ilegítima, e, por isso, pleiteava o direito à integralidade das verbas rescisórias devidas aos empregados contratados pelo regime da CLT.
Relator
O ministro Teori Zavascki, relator do recurso, observou que o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição, “é uma referência normativa que não pode ser ignorada” na avaliação dos efeitos das relações estabelecidas entre a Administração Pública e os prestadores de serviço contratados ilegitimamente. “Nas múltiplas ocasiões em se manifestou sobre o tema, o STF assentou que a Constituição reprova severamente os recrutamentos feitos à margem do concurso”, afirmou.

O ministro explicou que o dispositivo constitucional atribui às contratações sem concurso “uma espécie de nulidade jurídica qualificada”, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação, mas também a punição da autoridade responsável. “Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição”, assinalou.

O único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Este último, inclusive, só passou a ser admitido após a introdução, em 2001, do artigo 19-A na Lei 8.036/1990, que regulamenta o FGTS, contendo previsão expressa nesse sentido.

“Ainda que o levantamento do FGTS esteja previsto em lei específica, a censura que o ordenamento constitucional levanta contra a contratação sem concurso é tão ostensiva que essa norma [artigo 19-A da Lei 8.306] chegou a ter sua inconstitucionalidade reconhecida por cinco dos 11 ministros do STF no julgamento do RE 596478”, lembrou o ministro Teori. Ele citou ainda diversos precedentes das Turmas do STF no sentido de negar o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização.

“Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável”, afirmou. “Embora decorrente de ato imputável à administração, se trata de contratação manifestamente contrária à expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorada”. Segundo o ministro, o reconhecimento do direito a salários afasta, ainda, a alegação de enriquecimento ilícito por parte da Administração.
CF/CR


Processos relacionados
RE 705140

quarta-feira, 22 de fevereiro de 2017

TJMS concede tratamento a criança com paralisia cerebral


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Em sessão de julgamento, os desembargadores da 4ª Câmara Cível negaram, por unanimidade, o recurso interposto pelo Estado de MS que se insurgiu contra sentença que o condenou, junto com o Município de Anastácio, a disponibilizar oito latas por mês de leite especial a uma criança com paralisia cerebral, bem como medicamentos para o tratamento da enfermidade. A multa diária pelo não cumprimento é de R$ 500,00, limitados a 10 dias.

De acordo com os autos, representada pela mãe, M.V.M. de A. moveu Ação de Obrigação de Fazer para pleitear que o Estado de MS e o Município de Anastácio fornecessem mensalmente oito latas de leite e mais 60 comprimidos de uma determinada medicação para o tratamento de paralisia cerebral.
Consta ainda que inicialmente a ação era no sentido de pleitear o fornecimento de um determinado tipo de leite e apenas um medicamento, todavia, após outra avaliação médica se verificou a necessidade de mudar o leite e acrescentar outro medicamento, uma vez que a criança apresentou intolerância a lactose e à proteína do leite.

O Estado de MS alega que não pode ser compelido a fornecer medicamento de alto custo sem a comprovação de que o autor tenha se submetido a tratamentos similares disponíveis pelo Sistema Único de Saúde. Argumenta ainda que, de acordo com o Núcleo de Apoio Técnico em Saúde, os medicamentos solicitados não são padronizados e sua dispensação é vinculada ao Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas para Asma.

O relator do processo, Des. Amaury da Silva Kuklinski, negou provimento ao recurso por entender que o direito à medicação de alto custo ou tratamento semelhante é garantido pela Constituição Federal, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), contudo muitas vezes este direito só é obtido por ação judicial, com pedido liminar, como nesse caso.

O relator explica que o direito à saúde é garantia constitucional e que é dever do Estado - incluindo a União, os Estados e os Municípios - promover as condições indispensáveis ao pleno exercício desse direito, conforme art. 23 da Constituição Federal.

Alega também o desembargador que a Lei n° 8.080/90, que criou o Sistema Único de Saúde, está fundamentada na Carta Magna e reforça a ideia de que todos têm direito a saúde, pontuando que tais serviços devem ser prestados por instituições federais, estaduais e municipais.

Acerca do parecer desfavorável do Núcleo de Apoio Técnico em Saúde, o relator entende que a recomendação médica deve prevalecer, principalmente nesse caso, no qual a orientação é pela substituição do leite e seu não cumprimento pode agravar a saúde da criança, que já é bastante debilitada. E, como ficou demonstrada a necessidade do tratamento e a carência financeira, é dever dos entes públicos providenciar o fornecimento, seja o tratamento em questão disponibilizado pela rede pública ou não.

Além disso, o desembargador entende que se trata de uma situação excepcional, já que houve a eventual demonstração da ineficácia do tratamento, o que poderia colocar a vida do bebê em risco, sendo isso inadmissível, sobretudo considerando que a medicina não é exata e cada paciente responde de forma diferente aos mesmos medicamentos.

“Restando esclarecida a necessidade do tratamento e a carência financeira, é dever dos entes públicos providenciar o fornecimento, sejam eles disponibilizados pelo Sistema Público ou não. Portanto, nego provimento ao recurso”.

Processo n° 0800474-44.2015.8.12.0052

terça-feira, 21 de fevereiro de 2017

PROFESSORES SÃO INDENIZADOS POR ATIVIDADES EXTRACLASSE

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Os desembargadores da 1ª Câmara Cível negaram, por unanimidade, provimento ao recurso interposto pelo Município de Ivinhema em face da sentença que o condenou ao pagamento de 4,6 horas semanais aos professores contratados por 20 horas, referentes às atividades extraclasse realizadas no período de 27 de abril de 2011 a 1º de março de 2013.

Segundo os autos, embora a Lei Federal nº 11.738/2008, que trata a respeito da adequação da carga horária dos profissionais do magistério público da educação básica, tenha entrado em vigor na data de sua publicação, em 2008, só entrou em vigência após a decisão de mérito ter sido proferida, conforme determinação do Supremo Tribunal Federal, o que aconteceu em 2011.

O Sindicato dos Trabalhadores em Educação de Ivinhema ajuizou ação de cobrança em desfavor do município, que assumiu ter implementado apenas a partir de fevereiro de 2013 a jornada extraclasse, mas alegou que as dificuldades para adequação da carga horária das instituições às diretrizes da Lei são recorrentes em todo o país. 

Argumentou ainda o Município que, mesmo tendo demorado algum tempo para implantar a jornada extraclasse, o fato não autoriza a majoração da remuneração ou da carga horária dos docentes, mesmo que tenham trabalhado durante as 20 horas semanais inteiramente em sala de aula.
Além disso, afirma que não há provas nos autos de que todos os professores tivessem trabalhado além das 20 horas semanais, requer que o recurso seja provido e que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

O relator do processo, Des. Marcelo Câmara Rasslan, entendeu que os professores nominados na ação tem o direito de cumprir a carga horária na proporção determinada pela legislação nacional e que a aplicação da Lei deve ser, necessariamente, homogênea em todas as esferas da federação, não existindo argumento constitucional que exonere o Município da abrangência da norma federal.
Explica o desembargador que a Lei não feriu a competência legislativa municipal, tendo em vista que, ao dispor que deve ser reservado aos professores cerca de 1/3 (um terço) da jornada de trabalho para atividades extraclasse, apenas garante que o profissional tenha tempo razoável para o preparo das aulas que serão ministradas.

“Não tendo o Município respeitado aquele prazo legal para adequar os vencimentos e a carga horária dos professores, aqui substituídos pelo seu Sindicato, mais uma razão para manter-se a sentença (…), assim, deve o Município efetuar o pagamento das verbas reclamadas exatamente como constou na sentença. Pelo exposto, nego provimento ao recurso”.

Processo nº 0800469-16.2013.8.12.0012

segunda-feira, 20 de fevereiro de 2017

TJMS: Empreiteiro deve indenizar dono de obra por abandono da construção


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Decisão do juiz titular da 13ª Vara Cível de Campo Grande, Alexandre Corrêa Leite, condenou empreiteiro ao pagamento de R$ 50.770,00 a título de perdas e danos e multa moratória pelo abandono de obra para a qual havia sido contratado.

A parte autora, dono da obra, alegou que havia contratado o réu para construção de dois sobrados no bairro Vilas Boas, em Campo Grande, mediante o pagamento de R$ 90 mil, em parcelas quinzenais de acordo com as medições a serem feitas, pelo serviço que deveria ser entregue em 300 dias. Logo no início da obra, em abril de 2011, o empreiteiro já teria requisitado R$ 8 mil a mais do estipulado para construção de um muro de arrimo não previsto em contrato. Após, passou a informar que as medições das obras estavam maiores, passando a receber mais do que deveria, ao ponto de faltar apenas auferir o montante de R$ 10 mil quando os sobrados tinham pouco mais da metade de sua construção concluída. Deste modo, não tardou o requerido em solicitar o pagamento de valores acima do avençado, com o que a parte autora não concordou. O empreiteiro, então, abandonou a obra inacabada.

O requerente, por sua vez, viu-se obrigado a contratar nova equipe que o cobrou R$ 37 mil para o término dos sobrados, o que ocorreu somente em agosto de 2012, com quatro meses, portanto, de atraso. Por todos os prejuízos sofridos, o dono da obra recorreu ao Judiciário para ser ressarcido em todos os prejuízos materiais, bem como indenizado em danos morais.

Em sede de contestação, o empreiteiro confirmou o abandono da obra. Contudo, alegou ter assim procedido devido ao fato de haver uma diferença de metragem de cerca de 17% do contratado, ficando o dono da obra obrigado a pagá-lo R$ 15.105,00 a mais do preço original. Ele, porém, teria se recusado.

O juiz Alexandre Corrêa Leite entendeu que a parte requerida não conseguiu provar que, de fato, havia uma discrepância entre o projeto e a obra. Por conseguinte, ele não justificou sua atitude, só se podendo concluir que não cumpriu o contrato e que deveria ser responsabilizado por todas as perdas e danos sofridos pelo requerente.

Na análise do pedido de danos morais, entretanto, o magistrado compreendeu que o autor não conseguiu demonstrar ter sofrido alguma moléstia grave em sua alma, que o ferisse gravemente causando dor, angústia, tristeza, desprestígio ou qualquer desequilíbrio em sua normalidade psíquica.

“No caso em apreço, é dos autos que o abandono da obra pela parte ré não trouxe dissabor maior ao autor do que as despesas patrimoniais acrescidas e a frustração típica do inadimplemento contratual. Inexiste, portanto, lesão a direito da personalidade da parte autora, sendo o pedido correlato, portanto, improcedente”, destacou o juiz.

Processo nº 0817724-54.2012.8.12.0001


quinta-feira, 16 de fevereiro de 2017

COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS NAS FATURAS DE ENERGIA


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O Governo do Estado cobra mais do que deveria pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) que incide na conta de luz, dizem advogados ouvidos por A Tribuna. A arrecadação equivocada faz com que as pessoas paguem até 35% a mais na tarifa de energia elétrica. Segundo os especialistas, é possível conseguir na Justiça a redução do valor e a devolução do que foi pago indevidamente nos últimos cinco anos. Há casos julgados de forma favorável aos consumidores, inclusive no Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

O problema acontece porque o Estado não lança a tributação apenas sobre o valor da energia elétrica consumida, como deveria ocorrer. A base de cálculo inclui também a Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (Tusd). Ou seja, o Governo cobra o imposto em cima do valor total da conta.
“O fato gerador do ICMS, nos casos de energia elétrica, ocorre no momento em que ela é efetivamente consumida pelo contribuinte”, diz a advogada Beatriz Pomelli, do escritório Brunno Brandi Advogados, em Santos. 

Segundo a especialista, a Tusd faz parte de um valor cobrado pelas empresas de distribuição de energia para remunerar instalações, equipamentos e componentes da rede de distribuição. “A Tusd refere-se, portanto, às operações anteriores à consumação de energia. Representa meio necessário à prestação desse serviço público, de forma que não caracteriza fato gerador do ICMS, não podendo ser incluída em sua base de cálculo”. 

A advogada ressalta que a Lei Kandir (87/1996), que dispõe sobre quais operações e prestações de serviços o imposto deverá incidir, não prevê a incidência de ICMS sobre uso de sistema de distribuição de energia elétrica, “caracterizando a irregularidade na cobrança de imposto ICMS sobre essa tarifa”.

Alta cobrança
 
O advogado Fabrício Posocco, do escritório Posocco & Associados, em São Vicente, orienta os consumidores a ingressarem com ações judiciais de recuperação de cobrança indevida. “Calcula-se que o consumidor pague entre 20% a 35% a mais todo mês por causa deste acréscimo ilegal na conta de luz. O ICMS somente pode ser cobrado sobre a circulação de mercadorias, isto é, sobre a entrega de energia ao consumidor e não sobre o sistema de distribuição desta energia”. 

Segundo o advogado, já existem casos julgados de vários tribunais estaduais do Brasil, porque a cobrança também acontece em outros Estados, confirmando essa tese de que o ICMS é cobrado a mais. “Os interessados podem procurar advogados de sua confiança para ingressar com estas ações”. 

Posocco diz que, em caso de morte da pessoa responsável pela conta de energia, os herdeiros podem entrar com o processo. “E na hipótese de locação, as pessoas devem ter o respectivo contrato e seus documentos pessoais para comprovarem a situação de locatários e poderem ingressar com a ação”. 

Empresas
 
As grandes empresas, que podem negociar a aquisição da energia elétrica livremente com qualquer fornecedor do mercado, também podem ingressar com a ação. No caso delas, a cobrança equivocada do ICMS pelo Governo Estadual é em cima da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (Tust).
CPFL
 
A CPFL Piratininga informa que atua como agente arrecadador do imposto ICMS, aplicando-o de acordo com a Lei estadual vigente e repassando, de forma integral, os valores pagos pelos contribuintes ao Estado. “Portanto, não é de competência da distribuidora de energia alterar a forma de cobrança do imposto”, diz, em nota. 

Detalhamento
 
Na conta de energia elétrica é possível verificar o detalhamento da cobrança. O valor da Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (Tusd) é colocado primeiro. Logo após é colocado o consumo e, na sequência, os impostos, incluindo o ICMS que leva em conta o valor total. Para entrar com ação são necessárias as três últimas contas pagas, cópias do RG e CPF, assinatura de procuração junto a advogado e contrato de locação (para quem é inquilino). 

Governo alega que cumpre a lei
 
A Secretaria Estadual da Fazenda diz que o ICMS incide sobre o valor total da conta de fornecimento de energia elétrica porque esta é a forma que determina a lei.  

“Nos termos da legislação tributária,  a base de cálculo do ICMS é o valor de toda operação de fornecimento de energia elétrica, e não apenas o custo de aquisição da energia”, diz, em nota. 
 Ainda conforme a secretaria, a distribuição e a transmissão são elementos essenciais para que ocorra o fornecimento de energia elétrica, sem os quais não haveria como viabilizar o acesso ao produto.
 Por este motivo, continua, “não há fundamento para que as tarifas correspondentes sejam excluídas da base de cálculo do imposto. O custo de uso dos sistemas de transmissão e distribuição sempre fez parte da base de cálculo do tributo”. 

A secretaria afirma, ainda, que a discriminação destes valores na conta de luz, determinada pela agência reguladora em abril de 2012,  é uma medida de transparência que não altera a forma de cálculo do ICMS incidente. 

“Assim, o fatiamento pleiteado pelos consumidores perante o Judiciário, ao pedirem a exclusão da Tusd ou da Tust da base de cálculo do ICMS, é uma medida que afronta a lei e a lógica do setor elétrico brasileiro”.
Para a Fazenda Estadual, esse assunto não é pacífico na Justiça, porque há diversas ações cujos resultados referendam o posicionamento do Estado. “Cabe ao Fisco, portanto, cumprir seu dever legal de cobrar o imposto devido pelo fornecimento de energia elétrica no seu valor integral

TRT24 - Técnico de laboratório não tem direito a acúmulo de função por levar coletas até matriz





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Por maioria, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região reformou a sentença da 5ª Vara do Trabalho de Campo Grande que reconhecia um adicional de 40% no salário de um técnico de laboratório que era responsável pela coleta de material para análise e por levar as coletas até a matriz da empresa para a realização dos exames.De acordo com o Desembargador redator do voto, Amaury Rodrigues Pinto Junior, o acúmulo de funções não ficou caracterizado porque "o trabalhador exerceu as mesmas funções desde a contratação, não havendo posterior acúmulo de atividades. Vigora o princípio da pacta sunt servanda, ou seja, tem-se que o salário pactuado já abrangia todas as funções exercidas desde o primeiro dia de trabalho, conforme pactuado".Ainda segundo o magistrado, o trabalhador precisava levar, uma vez por dia, as amostras colhidas para o laboratório em que as análises eram realizadas, se deslocando apenas entre os locais da colheita e dos exames, o que não configura uma atividade de moto-entregador, como alegou o reclamante. Além disso, o serviço realizado não justifica o pagamento de adicional salarial, já que não houve ampliação das atividades inicialmente acertadas no contrato de trabalho."Observe-se que a afirmação de que o autor era um 'moto-entregador' é exagerada e discrepante, pois seria impossível exercer concomitantemente a função de técnico de laboratório e moto-entregador. Aliás, foge à lógica entender que a empresa teria que contratar um moto-entregador para fazer o transporte de amostras entre o local de colheita e o local de exames uma vez por dia, situação fática que deixa muito claro que o autor não acumulava funções, já que a segunda atividade era lateral e minimamente executada, ainda que o fato ocorresse de modo cotidiano", afirmou no voto o des. Amaury.


PROCESSO Nº 0025086-42.2015.5.24.0005-RO