A questão do aborto no Brasil vem sendo um tema bastante polêmico, presente em todos os meios de comunicação e nos campos: jurídico, social e religioso. Muito se tem discutido sobre a descriminalização do aborto e constantemente opiniões são divididas. Para muitos o aborto é considerado uma afronta ao direito à vida previsto na Constituição Federal e, para outros, o aborto é considerado o direito da mulher sobre o seu próprio corpo devendo ser descriminalizado.
Desde o ano de 1991, tramita na Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 1135/91 de autoria da deputada Jandira Feghali ( PC do B), o objetivo do projeto é propor mudanças na parte especial do Código Penal Brasileiro no que diz respeito ao crime de aborto. Junto com o referido projeto de Lei, foram apensados os projetos de nº 176/91 de autoria do Deputado José Genuíno, este projeto prevê a descriminalização do aborto, permitindo que a Gestante interrompa a gestação até 90 dias e os médicos da rede pública de saúde ficariam obrigados a realizar o procedimento de interrupção da gestação independendo de sua crença ou opinião a respeito do tema.
Além dos projetos citados acima temos ainda o projeto de Lei 3280/92 de autoria do Deputado Luiz Moreira cuja proposta é autorizar a interrupção da gravidez até a 24ª semana quando o feto apresentar graves e irreversíveis anomalias sendo elas físicas ou mentais.
Em ambos seria necessário apenas o consentimento da gestante ou dos responsáveis no caso de incapaz e do parecer por escrito do médico a fim de que fosse realizado o aborto. No caso de aprovação deste projeto o artigo 128 do Código Penal passaria a ter três incisos e o aborto deixaria de também ser punido nos casos em que fosse constatado anomalia grave e irreversível passando a vigorar na seguinte redação:
Art 128 Não se pune o aborto praticado por médico:
I – Se a gravidez determinar perigo de vida ou à saúde física e psíquica da gestante ;
II – Se constatada enfermidade grave e hereditária ou, se a moléstia, intoxicação ou acidente sofrido pela gestante comprometer a saúde no nascituro.
III – Quando a gravidez resulta de estupro.
Deve ser levado em consideração que a atual redação do artigo 128 do Código Penal vigora da seguinte forma:
Art. 128 - Não se pune o Aborto praticado por médico:
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
Além da mudança prevista no artigo 128 do Código Penal, há ainda projetos de lei como o de nº 1174/91 que propõe a possibilidade da gestante portadora do Vírus HIV, mediante parecer médico interromper a gestação em no máximo 7 dias após o diagnóstico, sendo que neste caso o médico terá o direito de interromper ou não a gestação. Todos os projetos de Lei acima citados estão apensados ao projeto de Lei 1135/91 sendo que além destes ainda estão em discussão:
a) Projeto de Lei 1956/96 de autoria da Deputada Marta Suplicy cujo objetivo é autorizar a interrupção da gravidez no caso de ficar constatado que o feto ou embrião não possui condições de vida extra-uterina em razão da degenerativa incurável.
b) Projeto de Lei 1956/96 , de autoria do Deputado Wigberto Tartuce, que permite a interrupção da gravidez em caso de mulheres que foram estupradas por parentes.
c) Projeto de Lei 4703/98 de autoria do Deputado Francisco Silva, que assegura ao médico a possibilidade de recusar a interrupção da gravidez por razões de consciência em face do Código de ética Médica.
Se aprovado o projeto de Lei 1135/91 o aborto deixará de ser crime no Brasil e a gestante poderá interromper a gestação até a 15ª semana na rede pública de saúde em hospitais que deverão ser devidamente credenciados. Só haverá punição no caso do aborto ser praticado sem o consentimento da gestante ou de seus responsáveis (no caso de incapaz).
Recentemente o projeto de lei 1135/91 foi rejeitado pela maioria na Câmara Federa, mas, a não aprovação infelizmente não foi de caráter definitivo, caberá ainda recurso à decisão.
Verifica-se que todos os projetos de lei acima citados são na realidade uma afronta ao direito à vida previsto na Constituição Federal, fazendo uma minuciosa análise percebemos que em todos o direito à vida do ser que ainda está em desenvolvimento gestacional é deixado de lado.
Antes de entrar na questão do direito à vida é importante destacar as principais características dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal quais são:
a) Historicidade: Os direitos fundamentais nasceram com o cristianismo ao qual a doutrina cristã elevava o homem a um patamar de sua dignidade, foi através destes princípios que começaram a surgir diversas declarações referentes aos direitos humanos.
b) Universalidade: todo ser humano é destinatário dos diretos fundamentais independendo da condição ao qual se encontra
c) Limitabilidade: Nenhum direito fundamental é absoluto, em muitos casos um direito fundamental poderão se colidir.
d) Irrenunciabilidade é possível que a pessoa deixe de exercer o seu direito porém, é impossível renunciá-lo, não podem os indivíduos dele dispor:
Com o advento da Constituição Federal em 1988 homens e mulheres passaram a ter igual tratamento perante a lei e ao lado da igualdade de direitos encontra-se o direito à vida, ter direito à vida não significa ter apenas uma vida digna e sim o direito à vida de forma geral. Desde antes do nascimento qualquer violação no direito de nascer não é permitida exceto em casos específicos.
Assim garante a Constituição Federal em seu artigo 5º, caput:
Art 5º Todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza garantindo a todos os brasileiros e aos estrangeiros residentes nos pais a inviolabilidade do direito à vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade . (grifei)
Segundo afirma Thereza Baptista Mattos ¹ o início da vida deverá ser definido pela biologia e ao jurista cabe apenas o enquadramento legal desse direito. Se o inicio da vida é determinado pela biologia levando em consideração as teorias apresentadas não é incorreto dizer que o direito à vida inicia mesmo antes o nascimento, pois, há cinco teorias distintas em relação ao tema sendo que quatro delas mesmo discordando em alguns aspectos defendem que há vida mesmo antes do nascimento ² . Vejamos:
A primeira teoria é conhecida como a teoria da fecundação: a vida nesse caso começa a partir do momento em que óvulo e espermatozóide se encontram, o feto é um ser com individualidade própria desde a concepção, diferencia-se de sua mãe, de seu pai e de qualquer outra pessoa.
A segunda teoria é conhecida como a teoria da nidação, a vida começa a ter inicio a partir do momento em que o embrião fixa na parede uterina a partir desse momento o embrião poderá ser considerado individualmente como pessoa humana, é a partir dessa teoria que a utilização da pílula do dia seguinte até 72 horas após a relação sexual não é considerada como aborto e até os 14 ou 15 dias após a fecundação muitos consideram o embrião como um simples “amontoado de células” pelo fato de ser ainda possível nesta fase ocorrer a formação de dois ou mais embriões. Diante dessa teoria a vida se inicia com o pré-embrião, Foi baseada nesta teoria que a utilização de embriões para fins de pesquisa com células tronco-embrionárias, o STF entendeu que não violam o direito à vida, esse foi o argumento utilizado pela maioria dos Ministros. Segundo a visão da Ministra Ellen Gracien não há desrespeito com a vida humana, o pré-embrião que encontra excedente não é considerado como nascituro porque nascituro significa a possibilidade de vir a nascer, que não é o caso de embriões inviáveis ou que estão destinados ao descarte.
A terceira teoria é considerada como teoria neurológica o inicio da vida ocorre a partir do momento em que há os primeiros sinais de atividade cerebral, essa teoria causa polêmicas e divide opiniões: segundo alguns estudiosos as atividades cerebrais iniciam a partir da oitava semana de gestação porque nessa fase o feto já possui as feições faciais mais ou menos definidas. Por outro lado alguns defendem que as atividades cerebrais têm inicio a partir da vigésima semana de gestação fase pelo qual a gestante começa sentir os primeiros movimentos fetais.
A quarta teoria é denominada como teoria ecológica, essa teoria é pouco considerada e defende que a capacidade de sobrevivência apenas fora do útero e a partir desse momento o direito à vida poderá ser considerado. Médicos norte-americanos consideram que o bebê prematuro só consegue sobreviver se os pulmões já estiverem prontos e isso só poderá ocorrer por volta da vigésima quarta semana de gestação. Esta teoria foi adotada pela Suprema Corte dos EUA através da decisão que autorizou o direito ao aborto.
A quinta teoria é conhecida como teoria metabólica, que afirma a discussão sobre o início da vida não como um momento único, óvulo e espermatozóide são considerados um ser vivo e o desenvolvimento fetal é apenas um processo contínuo.
Segundo afirma Luiz Alberto David Araújo ³: a Constituição Federal ao assegurar o direito á vida proibiu a utilização de mecanismos que resulte na interrupção não espontânea do processo vital, dentre esses mecanismo está o aborto, entende-se, no entanto que a vida é protegida pela Constituição Federal desde antes do nascimento sendo portanto, um direito inviolável ao qual de acordo com o artigo 60 § 4º, IV da Constituição Federal, é considerado como cláusula pétrea e a sua modificação ou extinção não poderá acontecer nem mesmo por Emenda Constitucional. Ao qual ninguém poderá ser privado de sua vida arbitrariamente.
Diante de tantas teorias apresentadas em momento algum a Lei mostrou de forma explicita qual seria o momento exato do inicio da proteção do direito à vida, no entanto o Pacto de São José da Costa Rica ao adentrar no ordenamento brasileiro protege a vida desde o momento da concepção, e defende que: Toda pessoa é considerada como ser humano independente se for antes ou após o nascimento por força do § 2º do artigo 5º da Constituição Federal:
Art 5º
§2º Direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Portanto, em nosso ordenamento jurídico a vida deverá ser protegida desde antes o nascimento, como no Brasil a utilização da pílula do dia seguinte não é considerada abortiva levanta-se a hipótese de que a teoria adotada pelos nossos legisladores poderia ser a embriológica pois, conforme citado acima, esta teoria defende que a vida humana inicia – se a partir do momento em que o embrião fixa na parede uterina, sendo que antes desta fase há apenas uma expectativa de vida, um “simples amontoado de células” pelo fato de ser ainda possível uma nova divisão dando origem a dois ou mais embriões.
Mesmo que a utilização da pílula do dia seguinte não seja por muitos considerada como uma prática abortiva e seu uso é livre no Brasil, devemos ressaltar que a partir do momento ao qual ocorre a fecundação há o início da formação de um ser humano mesmo que em poucos dias este “ amontoado de células” que por muitos são chamados poderá nem fixar na parede uterina ou, dar o origem a mais de um embrião, mesmo que para muitos interromper este ciclo não seja considerado aborto devemos lembrar que diante desta situação há também uma forma arbitrária de interrupção da vida humana pois trata-se do inicio de um desenvolvimento, de um processo que no final resultará em um ser humano dotado de direitos.
Da mesma forma ocorre com a redução embrionária, por mais que os nomes sejam distintos há também uma interrupção da vida humana, pois, muitos casais que desejam ter filhos, mas, por algum motivo são incapazes de concebê-los de forma natural, recorrem a FIV (fertilização in vitro), nestes casos como são implantados até três ou quatro embriões há uma chance de todos eles desenvolverem normalmente, ocorre que, o casal não desejando o nascimento de todos estes bebês por questões econômicas, riscos na gestação ou por simples vaidade, optam por retirar um ou mais embriões que estejam se desenvolvendo no útero materno, mesmo que esta prática seja comum e permitido é também um verdadeiro desrespeito à vida, pois, mesmo que a fecundação tenha ocorrido de forma artificial, há vidas que devem ser preservadas e todos estes embriões tem sim o direito ao nascimento.
Há também discussões recentes em torno da possibilidade de descriminalização de aborto de fetos anencéfalos e portadores de outras anomalias consideradas como incompatíveis para a vida é o chamado aborto eugênico ou piedoso. Casos mais comuns são: a anencefalia (ausência de cérebro e da parte posterior do crânio), augenesiarenal (ausência de rins) e síndrome de patau (graves problemas renais, gástricos e cerebrais que tornam inviável a vida extra uterina).
De acordo com o entendimento da FEBRASGO (Federação Brasileira de Associações de Ginecologia e Obstetrícia), a gravidez de fetos anencéfalos resulta em inúmeros problemas maternos durante a gestação como: eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do liquido amniótico podendo resultar até em morte materna. No Brasil a prática do aborto nesses casos é proibida pelo entendimento de que mesmo o feto apresentando anomalias graves tem um bem jurídico a ser tutelado que é a vida.
Mesmo que proibida no Brasil, há diversas decisões judiciais que autorizam o aborto nos casos acima citados, como meio de autorizar o aborto, são levados em consideração o sofrimento e o dano psicológico causado à gestante, em muitos casos estes fetos não são considerados como “vivos” pois suas chances de sobrevivência fora do útero materno são quase nulas, inexiste atividade cerebral e se esta inexiste o feto é comparado como um “vegetal” que apenas está crescendo no útero materno.
Autorizar o aborto eugênico também é uma afronta ao direito à vida, seria uma prática semelhante à implantada no nazismo onde a intenção era de “uma raça pura” sem portadores de deficiências, doenças enfim, um ser humano “perfeito”.
Mesmo apresentando mínimas chances de sobrevivência, se observarmos, por exemplo, um exame de ultra-sonografia percebe que estes fetos apresentam crescimento normal, batimentos cardíacos, movimentos e repostas a certos estímulos. Como dizer então que não há vida nesses casos a ser tutelada? Caso recente aconteceu no Brasil com a menina Marcela de Jesus Galante Ferreira [1], nascida em Patrocínio Paulista interior de São Paulo em 20 de novembro de 2006. Durante o período gestacional esta criança foi diagnosticada como portadora de anencefalia e, mesmo apresentado tal anomalia sua genitora optou pelo seu nascimento, segundo parecer médico a criança teria apenas algumas horas de vida, porém, esta viveu um ano e oito meses, vindo a falecer em 02 de agosto de 2008 vitima de parada respiratória em decorrência de pneumonia aspirativa. O caso de Marcela e outras crianças portadoras de anencefalia que tiveram a chance de vir ao mundo deixam bem claro que estas crianças mesmo apresentando anomalias também tem o direito de terem suas vidas protegidas mesmo que vivam apenas em algumas horas, dias ou até anos.
No ano de 2004, o então Ministro do STF (Superior Tribunal de Justiça) Marco Aurélio, concedeu a liminar que suspendia o andamento do processo em caso de aborto eugenésico, entendo que se tratava de uma violação dos princípios da dignidade humana, liberdade e da autonomia ao impor que mulheres levassem a diante uma gestação inviável causando-lhes danos psicológicos e físicos. Porém, esta liminar durou apenas 112 dias, por entender os magistrados (de maneira sábia) que não há na Constituição Brasileira motivos que justifiquem a descriminalização do aborto de anencéfalos. Mais uma vez o direito a vida ficou em primeiro lugar.
Portanto, é indiscutível que a vida como um dos primeiros direitos fundamentais merece ser protegida desde o inicio, tanto a Constituição Federal quanto o Pacto de São José da Costa Rica em seu artigo 4º buscam proteger este direito, deixando claro que trata-se de um direito inviolável.
Art 4º Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente (grifos nossos)
Conforme citado no § 2º do artigo 5º da Constituição Federal o Pacto de São José da Costa Rica adentrou no ordenamento jurídico brasileiro diante o Decreto Lei de nº 678/1992 recebendo o status de Norma Constitucional.
No Brasil, o aborto somente deixa de ser crime em dois casos: o primeiro; quando há risco de vida para a gestante não existindo outro meio de salvar-lhe a vida, e o segundo caso; quando a gravidez resulta de estupro.
Conforme citado acima: a vida como direito fundamental não é um direito absoluto, em alguns casos poderá também entrar em colisão com outros direitos. No caso da gravidez considerada de risco, por exemplo: há duas vidas que merecem ser protegidas, temos a vida da criança e da gestante, neste caso estaremos diante de um estado de necessidade ao qual não havendo nenhum meio de salvar as duas vidas, perde – se uma e salva a outra é o chamado aborto terapêutico razão pelo qual deixa de ser punido.
Devido ao atual avanço da medicina a prática do aborto em caso de iminente perigo de vida à gestante encontra-se desnecessária devido à descoberta de avançados tratamentos que permitem preservar tanto a vida da gestante quanto da criança que está por nascer, em algumas cidades brasileiras há diversos Centros Especializados de Gestação de Auto Risco onde a gestante tem direito a todo acompanhamento necessário para assegurar à criança o nascimento saudável, com vida e sem seqüelas.
O segundo caso ao qual deixa se punir o aborto é quando a gravidez resulta de estupro, é o chamado: sentimental, humanitário ou ético. Entende-se que o aborto nestes casos deixa de ser punido pelo fato da vida da criança em gestação entrar em conflito com a dignidade da gestante ao qual foi forçada a ter relações sexuais com um delinqüente, procurou o legislador neste caso evitar uma maternidade odiosa, procurando manter a integridade mental e sentimental da mulher vitima de estupro.
É correto dizer que a mulher quando vitima de estupro sofre graves conseqüências psicológicas, porém, é importante ressaltar a prática do aborto também é considerada um ato passível de traumas, vamos dizer, ficará um circulo vicioso pelo resto da vida ao qual primeiro passou pelo trauma da violência sexual e depois passará pela dor física de praticar o aborto.
CONCLUSÃO
Permitir que o aborto deixe de ser crime no Brasil seria um grave desrespeito à Constituição Federal e uma afronta ao direito à vida, de nada valeria este direito se o destino de muitas vidas que ainda estão em gestação fossem reduzidas a simples “amontoados de células” restando apenas a expectativa de vida até a décima quinta semana de gestação.
Diante das teorias apresentadas restou afirmar que a Constituição Federal ao proteger a vida intra – uterina adotou a teoria embriológica, caso a vida fosse protegida desde o momento da concepção a utilização da pílula do dia seguinte e do dispositivo intra-uterino seriam proibidas no Brasil e sua utilização seria criminosa estaria no caso caracterizando o delito de aborto.
Muitos projetos de Lei não levam em consideração a vida humana e sim, a preocupação de “selecionar” em quais casos a vida deverá ser protegida. Muito se fala em “crianças indesejadas” pelo simples fato da mãe ainda não está preparada para a maternidade, há falsas teorias que dizem que estas crianças poderão no futuro tornar possíveis homicidas, estupradores e criminosos de mais alta periculosidade. O que dizer então de Suzane Louise Von Richthofen [2], filha amada e desejada pelos pais, porém, acabou tornando – se uma homicida capaz de planejar a morte daqueles que mais a amaram?
A vida como o primeiro de todos os direitos do ser humano, deve não apenas ser protegida e sim valorizada em todos os aspectos. Deve o legislador colocar em prática direitos que caminham lado a lado com o direito à vida como: a dignidade da pessoa humana, a valorização da família, do trabalho, a cidadania etc. e. principalmente garantir às crianças portadoras de anomalias os mesmos direitos de uma criança saudável enquanto esta sobreviver, Destruir a vida ainda no ventre materno é o mesmo que reduzir um ser humano em formação a um simples lixo hospitalar.
Quanto à gestante, que se encontra em situação de gravidez considerada como “indesejada” ou “não planejada” esta também tem o direito de receber o acolhimento não apenas da família como também da sociedade em geral, garantindo assim o apoio necessário a fim de evitar que a prática do aborto seja a solução Ideal, ao contrário, deve contribuir para uma maternidade responsável garantindo à criança que está por vir o direito de ser acolhida com toda a atenção e o amor necessário para a formação de um adulto equilibrado e responsável.
Não há dúvidas de que a vida como o primeiro direito fundamental merece total proteção mesmo antes ou após o nascimento, neste ponto a Constituição Federal de 1998 não deixou nenhuma ressalva, nenhuma limitação em relação ao momento em que este direito começa, nem mesmo o próprio individuo poderá dispor de sua própria vida.
Como um direito fundamental, uma das características que tem o direito à vida é a universalidade, significa que por sua natureza é destinada a TODOS os seres humanos e ressaltando que nem por emenda constitucional o aborto poderá ser descriminalizado exceto nas duas hipóteses já previstas no artigo 128 do Código Penal, pelo fato do direito à vida como um direito individual pertencer às cláusulas pétreas (art 60, § 4º, V Constituição Federal).No entanto a descriminalização do aborto no Brasil será inconstitucional, qualquer projeto de lei desta natureza deverá ser vetado.
BIBLIOGRAFIA
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ARAUJO, Luiz Alberto David, Curso de Direito Constitucional, 9º Ed, ver e Atal, São Paulo, Saraiva, 2005, p 95-127
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CAPEZ, Fernando, Curso de Direito Penal, volume 2: parte especial: Dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos ( arts 121 a 212)6ª Ed.rev e atual, São Paulo, Saraiva, 2005,p 108 – 128
DINIZ, Maria Helena, O estado atual do biodireito, 4ª Ed,2007, São Paulo, Saraiva, 2007 22-30
LIMA, José Antônio, Quem é a mulher que aborta? Revista Época 01/05/2008, Ed 519, disponível em: http://revistaepoca.globo.com/revista/epoca
MATTOS, Thereza Baptista de, A proteção do nascituro, RDC p 34-52
MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 21ª edição, São Paulo, Atlas, 2007, p16-31
SZKLARS, Quando Começa a Vida?Revista Super Interessante, junho 2007, disponível em: http://super.abril.com.br/revista/240/materia-especial-261570.shtml?pagina=1
NOTAS
1- Thereza Baptista de Matos, A proteção do Nascituro, RDC P 52-54
2- Eduardo Szklarz, Quando começa a vida? Revista Super Interessante, julho 2007, disponível em: HTTP://superabril.com.br/revista/240a/materia_especial_261570.shtml?pagina=1
3- Luiz Alberto David Araujo, Curso de Direito Constitucional, 2005, p 128
[1] Marcela de Jesus Ferreira foi considerada por muitos como um ícone na luta contra a descriminalização do aborto, tratava-se de uma criança anencéfala, porém, seu crescimento foi semelhante ao de uma criança normal, respondia a alguns estímulos e até chorava quando sentia fome ou alguma dor.
[2]O caso Richthofen foi um caso polêmico que chocou a opinião pública, uma das rés, Suzane Loise Von Richthofen foi acusada de ter planejado a morte de seus pais com o auxilio do então namorado Daniel Cravinho e de seu irmão Chistian Cravinho. O caso ocorreu em 31 de outubro de 2002 em São Paulo - SP
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